臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第180號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 王三仁
張明賢
郭俊雄
被 告 鄭梓鈞
鄭少卿
鄭美絹
鄭麗君
鄭美琪
李月女
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年8
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告鄭梓鈞、鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪與被告李月女就嘉義市○○段00000○00000地號土地，於民國86年11月15日設定登記，本金最高限額新臺幣（下同）720,000元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告李月女應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告李月女負擔2分之1，餘由被告鄭梓鈞、鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）。所謂即 受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台 上字第1240號判決意旨參照)。原告主張兩造間就嘉義市○○ 段00000○00000地號土地(下稱系爭土地)設定最高限額抵押 權(下稱系爭抵押權)，致原告於本院110年度司執字第39289 號強制執行案件因執行無實益而無法受償，則系爭抵押權所 擔保之債權(下稱系爭債權)是否存在，攸關原告得否對被告
鄭梓鈞所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對 此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告 之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以確認判決加 以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。二、被告鄭梓鈞、鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪經合法通知 均未於言詞辯論期日到埸，核無民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：
(一)系爭土地原於民國83年9月16日由訴外人鄭蔡英子設定系爭 抵押權予訴外人李添丁，李添丁於86年11月15日將系爭抵押 權讓與並登記予被告李月女；而鄭蔡英子死亡後，由被告鄭 梓鈞、鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪於107年8月10日辦 理繼承登記取得系爭土地所有權。
(二)系爭抵押權之清償日期為83年12月15日，迄今已逾27年，未 見被告李月女積極追償，故系爭債權不存在。又被告李月女 於請求權消滅時效15年完成後，5年間復未實行系爭抵押權 ，該抵押權業已消滅。
(三)被告鄭梓鈞積欠原告81,809元及利息、違約金等，原告係被 告鄭梓鈞之債權人。被告鄭梓鈞怠於行使權利，原告因保全 債權，得以自己名義，行使權利。爰依民法第242、767第1 項中段提起本訴。
(四)訴之聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：
(一)被告李月女部分：
1、被告間確實有借貸關係，當時借款是支付現金，但當初知情 的人都已經無法聯絡等語。
2、訴之聲明：原告之訴駁回。
(二)被告鄭梓鈞、鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪均未於言詞 辯論期日到埸，亦未提出任何聲明或書狀。 三、本院之判斷：
(一)系爭債權是否存在？
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約（民法第474條第1項）。故消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之 原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，
均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意 思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98 年度台上字第1045號判決）；當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明 文規定。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關 係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第 170號判決）。
2、經查：
⑴原告聲明第1項「確認被告鄭梓鈞、鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君 、鄭美琪與被告李月女就嘉義市○○段00000○00000地號土地 ，於民國86年11月15日設定登記，本金最高限額720,000元 之最高限額抵押權所擔保之債權不存在」，係屬消極確認之 訴，應由被告李月女就系爭債權存在之積極事實負舉證責任 ，若未盡其證明之責，自得對其為不利之認定，此為舉證責 任分配之原則。
⑵系爭土地於83年9月16日由鄭蔡英子設定系爭抵押權予李添丁 ，李添丁於86年11月15日將系爭抵押權讓與並登記予被告李 月女等情，有土地謄本及被告李月女所提之他項權利證明書 、土地抵押權設定契約書等可證（本院卷第85、225-229頁 ）。又鄭蔡英子死亡後，由被告即繼承人鄭梓鈞、鄭少卿、 鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪於107年8月10日辦理繼承登記，取 得系爭土地所有權等情，有土地謄本、異動索引表、除戶戶 籍謄本、被繼承人鄭蔡英子之繼承系統表等（本院卷第77-7 9、93-95、113、161-163頁）附卷可參，上開事實堪信為真 實。
⑶被告李月女辯稱：當時借款是支付現金，伊與被告鄭梓鈞、 鄭少卿、鄭美絹、鄭麗君、鄭美琪間確實有借貸關係等語， 並提出鄭蔡英子於83年9月26日簽發面額700,000元之本票影 本、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、臺灣屏東地 方法院93年度票字2439號本票裁定（本院卷第223-229、276 、297-298頁）為證。但為原告所否認，故應由被告李月女 證明系爭債權存在，亦即要證明有借貸合意及借款已交付之 事實。
⑷被告李月女所提他項權利證明書、土地抵押權設定契約書， 欲證明與被告鄭梓鈞等5人間存有借貸關係存在。惟按押權 設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書， 僅具有形式之證據力，不能憑此認為抵押權人已盡舉證責任 ，逕認抵押權所擔保之債權存在（最高法院97年度台上字第 1096號判決）。故抵押權設定契約書、他項權利證明書等公 文書，僅具有形式之證據力，不能憑此逕認抵押權所擔保之
債權存在。
⑸被告李月女所提鄭蔡英子簽發之本票、臺灣屏東地方法院93 年度票字2439號本票裁定（本院卷第223-229、276、297-29 8頁）為證。惟：
①本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而 發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使 不以其原因關係存在為前提，尚難因被告李月女執有債務 人簽發或背書之本票，即得證明其所主張之原因關係為存 在。
②又本票裁定與確定判決等不同，並無確定實體上法律關係 存否之效力，蓋本票裁定係採形式審查，無從認定兩造間 確實存在消費借貸之法律關係，自難單憑確定之本票裁定 逕認系爭債權存在；再者，依臺灣屏東地方法院民事庭11 1年7月25日屏院惠非勇字第93票2439號函，該院93年度票 字2439號本票裁定事件卷宗已過檔案保存期限而銷毀，無 法提供本件裁定確定證明書正本等情（本院卷第289頁） 。足證上開本票裁定是否已送達相對人？是否已確定？均 不得而知，亦即該裁定是否發生效力，尚屬不明。從而， 亦不得以上開本票裁定，而得以證明系爭債權之存在。 ⑹綜上，縱使被告李月女已證明有借貸合意，仍無法證明借款 已交付之事實，依上開說明，自應為不利被告李月女之認定 ，而認系爭債權不存在。
(二)縱認系爭債權存在，系爭抵押權是否罹於時效而消滅？ 1、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定（民法第125條）；消滅時效，自請求權可行使 時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算（民法 第128條）；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二 、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依 督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三 、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行 行為或聲請強制執行（民法第129條）；時效因請求而中斷 者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷（民法第130 條）；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者， 其抵押權消滅（民法第880條）。
2、系爭抵押權之存續日期自83年9月16日至同年12月15日、清 償日期為同年12月15日等情，有土地謄本（本院卷第83、99 頁）在卷可參，距今已有27年之久，若無中斷時效事由，則 系爭債權已逾15年之請求權時效。
3、被告李月女雖以系爭本票向屏東地方法院聲請本票裁定強制
執行，並經該院以93年度票字2439號裁定准予本票強制執行 ，此部分業如前述。惟本票執票人聲請裁定本票強制執行之 行為，並非起訴，而屬非訟事件，此係債權人經由法院向本 票債務人表示行使本票債權之意思，屬民法第129條第1項第 1款之「請求」而有中斷時效之效果。但被告李月女陳稱： 伊拿到本票裁定後並未聲請強制執行，且自伊為抵押權人後 ，亦無聲請強制執行；大約7、8年前，我有去找債務人鄭蔡 英子的丈夫，他丈夫表示要還錢等語(本院卷第309頁)。足 認被告李月女聲請本票強制執行後，並未於6個月內起訴， 亦無聲請強制執行，或債務人有承認債務，而有中斷時效之 事由。故被告李月女雖以系爭本票聲請本票裁定強制執行， 但此並非中斷時效之事由。
4、綜上，系爭債權並無中斷時效之事由，是系爭債權於83年12 月16日起算時效15年，於98年12月15日屆滿，加計抵押權請 求除斥期間5年，於103年12月15日屆滿，是系爭抵押權已逾 5年之實行期間。故縱使系爭債權存在，但該債權已逾15年 之請求權時效及逾系爭抵押權之5年實行期間，系爭抵押權 業已消滅。
(三)原告之請求有無理由？
1、被告鄭梓鈞積欠原告81,809元及依執行名義應清償之利息、 違約金等，此有臺灣屏東地方法院97年度執字第39776號債 權憑證在卷可佐（本院卷第39-41頁），足認原告係被告鄭 梓鈞之債權人。
2、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗 ，此即抵押權之從屬性；債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務 人本身者，不在此限（民法第242條）；所有人對於無權占 有或侵奪其有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者， 得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民 法第767條第1項）。如前所述，被告李月女無法證明其與被 告鄭梓鈞等5人間之系爭債權存在，縱使系爭債權存在，但 該債權亦已逾15年之請求權時效及逾系爭抵押權之5年實行 期間，系爭抵押權業已消減。然系爭土地設定有系爭抵押權 ，對系爭土地所有權人即被告鄭梓鈞等5人而言，自有妨害 其所有權。從而原告訴請確認系爭債權不存在，及代位被告 鄭梓鈞請求如主文第2項所示，均有理由，應予准許，爰判 決如主文第1、2項所示。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、 第2項。
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日 民事第三庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本），及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日 書記官 蔡沛圻