臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第120號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉献義
選任辯護人 王正明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第7658號），本院判決如下：
主 文
劉献義販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑貳年拾壹月。
未扣案之OPPO手機壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉献義明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號行 動電話作為聯絡工具，為下列行為：㈠於民國109年8月15日1 3時30分許，在其位於嘉義縣○○鄉○○○00號居處內，以新臺幣 (下同)1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包 給李月雲；㈡於109年12月5日16時50分許，在上述居處內， 以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包給李 月雲。嗣經警對李月雲涉嫌販賣毒品案件依法執行通訊監察 並追查而查獲李月雲，李月雲供稱曾向劉献義購買甲基安他 命，比對通訊譯文後，指認劉献義上述2次販賣第二級毒品 甲基安非他命予李月雲之行為，警方於110年8月18日7時10 分許，持本院核發之搜索票，至劉献義上述居處內，搜索扣 得劉献義持用之三星牌行動電話1支（無SIM卡，IMEI：0000 0000000000號），循線查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定犯罪事
實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提 示檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據(訴字卷第54 頁-第55頁)，亦均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議 ，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形 ，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具證 據能力。又本案判決所使用之非供述證據部分，檢察官、被 告及辯護人亦不爭執其證據能力，且查無公務員違背法定程 序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有 證據能力，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審 理中坦承不諱（警卷第2頁正、反面、偵字卷第24頁、訴字 卷第53頁、第124頁)，且經證人即購毒者李月雲於警詢及偵 訊時證述明確（警卷第17頁反面-第18頁正面、第24頁反面- 第25頁反面、第26頁反面、第30頁正、反面、偵字卷第55頁 -第56頁)，並有本院109年度聲監字第293號通訊監察書暨電 話附表、109年度聲監續字第569號通訊監察書暨電話附表、 嘉義市政府警察局110年9月6日嘉市警刑大偵四字第1100008 772號函附員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、李月雲 行動電話中被告聯絡人畫面截圖、本院110年度聲搜字第497 號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據 、扣押物品目錄表各1份、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單 各2份、李月雲指認本件交易地點之照片3幀在卷可查(警卷 第6頁正面、第20頁正面-第23頁正面、第29頁正、反面、第 32頁正面-第34頁反面、第41頁正面-第42頁反面、第50頁正 面-第54頁正面、第67頁正面-第68頁正面、偵字卷第63頁- 第65頁)，足徵被告之自白與事實相符，堪以信採。 ㈡查販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且毒品可任意分 裝或增減其分量，其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性調整，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝嚴懲之危險，是 必有從中牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不悖於社 會通常經驗之合理判斷。本案雖無直接證據得認定被告原先 取得用以販售予李月雲之第二級毒品甲基安非他命之確定價 格，然揆諸上開說明，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予
李月雲，應有差價利益，參以被告於本院審理時供稱：買進 來後自己有使用一些，李月雲向其購買再撥一些給她，算是 賺吃的等語（訴字卷第130頁），可見被告因上開販賣第二 級毒品甲基安非他命之行為而可獲得利益，則被告具有販賣 營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑：
㈠論罪部分：
⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，分別為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈡科刑部分：
⒈累犯不予加重之說明：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經本院以106年度嘉簡字第1112號判決判處有期徒刑4 月確定，於107年1月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參（訴字卷第11頁-第13頁），其 於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於累犯規定 之要件。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正 前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨， 就個案裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告所犯違反槍砲 彈藥刀械管制條例之前案，與本案販賣第二級毒品犯行，犯 罪性質、行為方式及社會危害程度，有相當差別，而前案所 犯案件執行完畢時間，距離本案犯罪時間2年餘，縱其再犯 本案犯行，尚難認有特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形 ，經衡酌各項量刑事由後，認被告於本案所犯罪名之法定刑 度範圍內，應已足以充分評價其所應負擔之罪責，尚無依刑 法第47條第1項規定加重其刑之必要。
⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：犯第4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第 17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」， 係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或 調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲者而言。而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。另所稱「毒品 來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之 謂，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，
所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所 販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性 （最高法院110年度台上字第2400號判決意旨參照）。查被 告於警詢時供稱其販賣予李月雲之甲基安非他命係向吳佳俊 購買(警卷第3頁反面)，經員警依被告之供述進行偵查並移 送臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)檢察官偵查後，臺 南地檢署檢察官為不起訴處分等情，有嘉義市政府警察局11 1年5月20日嘉市警刑大偵四字第1111804211號函附吳佳俊調 查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事案件移送書，及本院 依職權調取臺南地檢署檢察官111年度營偵字第527、812、9 18號、111年度偵字第8832號不起訴處分書在卷可按（訴字 卷第73頁、第85頁-第87頁、第91頁-第109頁、第115頁-第1 17頁），以此，被告所辯其所販賣予李月雲之毒品來源係向 吳佳俊所購買，尚未因此使有偵查犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查並因而查獲，揆之前揭說明，本案自無從依上 開規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：犯毒品危害 防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告 就本案販賣第二級毒品之犯行，於偵訊及本院審理時均已自 白，詳如前述，均應依上揭規定減輕其刑。 ⒋刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文 ；所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上 足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪 憫恕之情形而言；被告本案之販賣第二級毒品犯行，固戕害 他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然被告已於本 院審理時坦承犯行，考量被告本案販賣第二級毒品之對象僅 李月雲1人，販賣毒品之次數不多，數量、價格甚微，手法 亦屬單純，被告之惡性及犯罪情節非可與專以販賣大量毒品 維生之大盤毒梟相提並論，倘依法定刑度予以科刑，不免過 苛，故被告本案之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認 縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告所為2次販賣 第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞 減之。
⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人而藉以牟利 ，危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，所為 應予非難；惟念被告犯後均能坦承犯行，復兼衡其販賣毒品 之對象、次數、所獲之利益，併衡以被告於本院審理時自陳
其為高職肄業之智識程度，務農、收入不固定、已婚、有6 名已成年子女、現獨居之家庭生活狀況（訴字卷第131頁） ，暨其各次犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。另依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量 刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被 告販賣毒品之對象僅李月雲1人，犯罪所得非鉅，各次販賣 毒品之方式與態樣並無二致，且犯罪時間相近，併斟酌被告 犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告人格特性與傾 向等情況，為整體非難評價後，就被告本案2次販賣第二級 毒品犯行，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主 文所示。
四、沒收：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之；毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；刑法第38條第2項前段、第3項前段、第4項亦有 明定。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原 則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸 適用刑法相關規定。本案被告曾使用其所有未扣案之手機1 支(廠牌：OPPO，含0000000000號門號SIM卡1枚)與李月雲聯 繫，業據被告於本院審理時供承明確（訴字卷第130頁）， 該手機及所插用之SIM卡屬供被告為本案犯罪事實犯行所用 之物，雖未扣案，然亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別有明文規定。 本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予李月雲，先後取得 價金1,000元、2,000元，業經認定如前，上開犯罪所得雖均 未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣 告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 9 月 8 日 刑事第一庭 審判長法 官 王慧娟 法 官 官怡臻 法 官 林富郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 9 月 8 日 書記官 陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。