臺北高等行政法院判決
105年度訴字第592號
111年9月22日辯論終結
原 告 敏昌機械工業股份有限公司
代 表 人 黃玲齡（董事長）
訴訟代理人 柯勝義 律師
被 告 陸軍後勤指揮部
代 表 人 林文祥（指揮官）
訴訟代理人 江佳蓉
陳金泉 律師
黃胤欣 律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國105年4月18日工程訴字第10500117130號（訴1040436號
）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
㈠原告起訴時，被告代表人原為房茂宏，嗣於本件訴訟程序進 行中，先後變更為吳慶昌、楊基榮、林文祥，均已具狀聲明 承受訴訟（本院卷一第584-585頁、本院卷二第229-233頁、 本院卷三第347-352、361-362頁），應予准許。 ㈡本件標案案號GI02031P036、購案編號GO00210P218PE、購案 名稱「蹄塊總成等2項」（項次1蹄塊總成、料號0000000000 000、1,681個；項次2CM24楔塊總成、料號0000000000000、 1,947個，下稱系爭採購案），原招標機關為前國防部聯合 後勤司令部（採購處，下稱聯勤部或聯勤採購處），嗣因國 防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）進行「精粹案」，整併 採購組織並移轉業務，其組織章程廢止，於民國102年1月1 日裁撤，銜稱變更為「陸軍後勤指揮部」，有陸軍司令部10 3年10月24日國陸授勤字第1030024237號函（本院卷一被證2 2）、被告103年12月25日簽呈（本院卷一被證23）、軍事新 聞報導（本院卷一被證24）、東森新聞報導（本院卷一被證 25）、國防部軍事新聞報導（本院卷一被證26）、國防年鑑 （本院卷三第255-257頁）、國軍歷史文物館被告特展網路 資訊〔外放行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）可閱 卷（下稱申訴卷）申證7〕可稽，是系爭採購案之權利義務應 由被告繼受，被告自有作成原處分之權限。故原告主張被告
係新成立之單位，並非自聯勤採購處更銜而來，被告無作成 原處分權限等語，尚非可採。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
原告參與原招標機關聯勤採購處（嗣因組織調整，自102年1 月1日起，單位更銜為被告）所辦理系爭採購案得標，並於1 00年12月12日與聯勤採購處簽立訂購軍品契約（下稱系爭採 購契約），分批於101年1月18日及101年9月25日交貨，各經 聯勤採購處於101年3月30日及101年11月28日驗收合格，且 於103年11月28日保固期間屆滿。嗣被告以104年8月14日陸 後採履字第1040016750號函通知原告就系爭採購案有行為時 政府採購法第101條第1項第3款、第4款、第8款及第12款規 定之情事，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服 ，提出異議，經被告以104年9月9日陸後採履字第104001853 0號函駁回（下稱異議處理結果），續提出申訴，經公共工 程會以105年4月18日工程訴字第10500117130號（訴1040436 號）審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第4款、第8 款及第12款部分，申訴駁回；有關政府採購法第101條第1項 第3款部分，原異議處理結果撤銷；……。」（下稱申訴審議 判斷），原告就申訴審議判斷駁回部分仍有不服，因此提起 本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠主張要旨：
⒈原處分就原告符合行為時政府採購法第101條第1項第4款、第 8款及第12款規定之時間、地點、行為內容及原告行為符合 「情節重大」之判斷基準等，均缺乏明確記載，核有不具備 法定程式及違反行政行為明確性之違法。
⒉被告未實施行政調查，逕引據臺灣新北地方法院檢察署（下 稱新北地檢署）104年6月30日104年度偵字第3959號、第154 65號、第17929號檢察官起訴書（下稱系爭檢察官起訴書） 作為原處分之事實基礎，又未於作成原處分前通知原告陳述 意見，亦有違反行政正當程序原則及行政程序法第102條第1 項本文規定之違法。
⒊原告並無系爭檢察官起訴書所述，於委外再驗過程以「劣品 蒙混良品」之所交付軍品不符契約規定之情形，此據刑事法 院以確定判決所確認（臺灣新北地方法院104年度軍訴字第6 號、105年度訴字第724號、第1183號刑事判決、臺灣高等法 院108年度軍上訴第1號刑事判決，下合稱系爭刑事確定判決 或系爭刑事案件）在案，足見原處分係根據錯誤事實作成， 自有違誤。
㈡聲明：
⒈先位聲明：
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於行為時政府採購 法第101條第1項第4款、第8款及第12款部分均撤銷。 ⒉備位聲明：
確認原處分（含異議處理結果）關於行為時政府採購法第10 1條第1項第4款、第8款及第12款部分為違法。三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈原告就系爭採購契約第2批交貨之軍品係劣品，並於委外送驗 過程中，乘機將抽樣樣品調換為另外準備已符合檢驗合格標 準之舊品，因而取得委外檢驗機構三杰科技顧問股份有限公 司（下稱三杰公司）及財團法人金屬工業研究發展中心（下 稱金屬中心）之檢驗合格證明，而使不知情之被告以業經兩 家委外機構檢驗合格為由而通過驗收，並辦理結案付款。嗣 原告交付之軍品，經新北地檢署檢察官隨機抽取送驗之結果 ，經濟部標準檢驗局（下稱標準局）、國家中山科學研究院 （下稱中科院）均判定不符合契約規範要求，且為契約所列 舉主要缺點，並經被告依系爭採購契約計畫清單（18）備註 第22（3）規定、「國防部聯後勤司令部採購處內購財物、 勞務採購契約通用條款」（下稱通用條款）第17.6（6）、1 7.6（7）及17.1規定，及民法第359條、第360條、第365條 規定，以104年8月14日陸後採履字第1040016751號函撤銷前 101年11月28日驗收合格意思表示，改為驗收不合格，並解 除系爭採購案項次1蹄塊總成契約（下稱104年8月14日解除 契約函）在案。
⒉被告係依職權調查事實，並綜合審酌系爭檢察官起訴書所載 犯罪事實、標準局及中科院均判定不合格之送驗報告，以及 檢察官整理之原告代表人黃玲齡、與原告所屬員工洪念台、 友人郭皆棟之監察通訊譯文等客觀事證後，為貫徹政府採購 法確保採購品質及建立採購制度公平性之立法目的，始判定 原告確有違反行為時政府採購法第101條第4款、第8款、第1 2款情事，並以原處分明確告知原告違反之法條為上開條文 ，違反原因為依系爭檢察官起訴書所載，原告於委外再驗過 程有以舊品混充新品，且交付之軍品不符合契約規定情事， 並告知原告得於接獲原處分之次日起20曆日內，以書面向被 告提出異議，已符合行政程序法第96條各款應記載事項之規 定，而與法律明確性原則及依法行政原則無違。 ⒊至於系爭刑事確定判決係審認原告代表人黃玲齡及相關人等 是否構成貪污治罪條例第4條第1項第3款所定之犯罪行為，
與行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規 定之構成要件不同，本件行政訴訟事件自並不受系爭刑事確 定判決認定事實之拘束。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：
㈠原處分有無違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款、第43 條、第102條本文規定之違法？
㈡原告有無行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第1 2款規定之情形？
五、本院的判斷：
㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採 購案公開招標公告（申訴卷申證9）、決標公告（申訴卷申 證8）、系爭採購契約、開標／決標紀錄及計畫清單（申訴卷 相證1）、101年11月28日聯勤部內購案財物勞務採購接收暨 會驗結果報告單（申訴卷申證3）、原處分及送達證書（申 訴卷申證4、19）、異議處理結果及送達證書（申訴卷申證6 、18）、申訴審議判斷（申訴卷第417-455頁）可查，堪信 為真。
㈡原告先位聲明提起撤銷訴訟，其訴訟種類應屬正確： ⒈行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定 ：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。…… 八、查驗或驗收不合格，情節重大者。……十二、 因可歸責 於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」（其中第4款及 第12款於108年5月22日分別修正為：「四、以虛偽不實之文 件投標、訂約或履約，情節重大者。」及「十二、因可歸責 於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。」）第10 2條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期 限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結 果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相 關情形刊登政府採購公報。」（同現行規定）；又現行即10 8年5月22日修正之政府採購法第103條第1項第1款、第3款、 第3項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商 ，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 ：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款 判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處 分或無罪確定者，應註銷之。……三、有第101條第1項第7款
至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者 ，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登 之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登 之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。……（第3 項）本法中華民國108年4月30日修正之條文施行前，已依第 101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，適用修正後之規 定。」
⒉依上述規定可知，機關辦理採購，發現廠商有偽造、變造投 標、契約或履約相關文件、查驗或驗收不合格，且情節重大 ，以及因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約等情形， 應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊 登政府採購公報；於廠商未於規定期限內提出異議或申訴， 或經提出申訴結果不予受理或審議駁回時，將廠商名稱及相 關情形刊登政府採購公報，並禁止廠商於一定期間內參加投 標或作為決標對象、分包廠商；但經判決撤銷原處分者，應 註銷之。
⒊被告作成原處分後，經簽奉核定擇重之行為時政府採購法第1 01條第1項第4款規定處分，並由陸軍司令部於105年6月3日 公告，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報3年，至108 年6月3日止，有被告提出之刊登資訊（本院卷二第395頁） 可證。雖於本件言詞辯論終結前，上開刊登政府採購公報並 禁止原告參加投標或作為決標對象、分包廠商之期間已屆滿 ，但該公告並未下架，機關於辦理採購時，仍可在公共工程 會政府電子採購網查得此不良廠商之紀錄，除經註記註銷， 始會移除下架，此據兩造訴訟代理人陳明在卷（本院卷三第 325-326頁）。是原告先位聲明提起撤銷訴訟，訴請本院撤 銷原處分，仍具實益，其訴訟種類應屬正確，無變更為確認 處分違法訴訟之必要，先予說明。
㈢原處分尚無違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款、第43 條、第102條本文規定之違法：
⒈行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」第43條 規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述 與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真 偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項第2款規 定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主 旨、事實、理由及其法令依據。……」前揭所謂「事實、理由 及其法令依據」，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調 查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽， 作成決定即「主旨」之所由依據；書面行政處分所記載之「 事實、理由及其法令依據」，如已足使受處分之相對人瞭解
該處分之決定（主旨）所由之原因事實及其依據之法令，且 不影響處分之結果者，縱其事實與理由之記載稍欠完足，尚 難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則（最高行 政法院104年度判字第490號判決意旨參照）。 ⒉原處分係以書面為之，已於「主旨」載明「貴公司（即原告 ）承攬GO00210P218PE『蹄塊總成等2項』案，核有政府採購法 第101條第……4、8及12款之情形，茲依規定通知並附記」等 語；另於「說明」項下，亦記載：「一、依據臺灣新北地方 法院檢察署104年6月30日104年度偵字第3959、15465及1792 9號起訴書辦理。二、按起訴書內容，貴公司於委外再驗過 程以『劣品蒙混良品』，其所交付軍品不符契約規定，經認定 有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項……第4款『偽造、 變造投標、契約或履約相關文件者』、第8款『查驗或驗收不 合格，情節重大者』及第12款『因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約者』等情事。三、貴公司如認為上開通知違反 採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日曆天內，以書 面向本部（即被告）提出異議。如未提出異議，依採購法第 102條第3項規定，將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公 報。」等語。其所記載受處分之原因事實及其依據之法令， 業足使原告瞭解被告係審酌系爭檢察官起訴書所載事實及證 據，認定原告所交付軍品係不符系爭採購契約規範之劣品， 並於委外再驗過程，乘機以良品蒙混送驗合格，且經檢察官 偵查起訴在案，而有行為時政府採購法第101條第1項第4款 、第8款及第12款規定之情形，乃依規定通知並註記，且附 記救濟之教示條款。縱其事實與理由之記載稍欠完足，亦難 謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則，故尚無原 告主張原處分內容違反第5條、第96條第1項第2款、第43條 規定之違法。
⒊行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自 由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對 人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳 述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政 程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人 之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不經給予 相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行 政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機 會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。其中第7款規 定相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異 議、復查、重審或其他先行程序者，行政機關得不給予陳述 意見之機會。
⒋被告既依政府採購法第75條規定，已就原處分給予原告提出 異議之機會，原告亦已依法提出異議，並經被告作成異議處 理結果（申訴卷申證6），依前揭規定，自得不予原告陳述 意見之機會。是被告成原處分前，縱未予原告陳述意見之機 會，依行政程序法第103條第7款規定，亦不違法。 ㈣原告並無行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款、第1 2款規定之情形：
⒈依行為時政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可 知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維 護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之 政府採購，故其規定之行政管制或制裁規範，用語雖有類同 於刑法或其他刑事法規之情形，但因規範目的並非一致，未 必能作相同之解釋，準此，同法第101條第1項第4款規定， 原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無 論有權或無權製作文件者偽造、變造履約文件，凡以虛偽不 實之文件投標、訂約或履約，而明顯妨礙採購品質及依約履 行目的之確保，均應包括在內，且所謂「履約相關文件」， 依政府採購法之立法意旨，應予從寬解釋，並不限於文書， 尚包括物件、器材或試體在內。又行政罰之行為，並無中止 犯與未遂犯之規定，與一般刑事犯之性質不同，行為人如已 著手，而達於重要階段的行為，即符合違章要件而應予處罰 （最高行政法院108年度判字第422號判決意旨、105年度判 字第440號判決意旨、前46年判字第54號判例意旨參照）。 另採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務 ，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約 被解除或終止，即該當於行為時政府採購法第101條第1項第 12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」， 不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍 應審酌違約情形是否重大（參照同法第101條之立法理由） 及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官 聯席會議決議參照）。
⒉系爭採購契約履約驗收經過：
⑴原告參與原招標機關聯勤採購處（嗣因組織調整，自102年1 月1日起，單位更銜為被告）所辦理系爭採購案得標（申訴 卷申證8、9），並於100年12月12日與聯勤採購處簽立系爭 採購契約（申訴卷相證1）。依雙方所簽訂系爭採購契約之 計畫清單（18）備註第7點、第10點約定，係分2批交貨，驗 收之檢驗方式含製程檢驗（製成抽驗，書面審查）、成品檢 驗（目視檢查及儀器檢驗）及成品路試。其中成品檢驗係依 CNS2779 Z4006 S-2級標準，先由履約驗收單位會同驗收人
員實施數量清點、包裝、標示及外觀檢查合格後，再由履約 驗收單位會同審監單位、申購單位及技術代表依正常檢驗單 次抽樣計畫實施抽樣3份，1份送聯勤兵工整備發展中心（下 稱兵整中心）依「檢驗項目單」（申訴卷第88頁）實施測試 ，並由檢驗單位出具檢驗報告，另2份留存接收單位備驗。 倘各批次目視檢查結果判定不合格者，原告得以退貨方式辦 理複驗，並以1次為限；各批次儀器檢驗結果判定不合格者 ，原告得以原抽備份樣品再驗或以退貨換貨等方式擇一辦理 複驗，成品檢驗（含第1次驗收、再驗、複驗）總次數以不 超過3次為限，遇有重大糾紛或原告不同意由原檢驗單位再 驗時，得以原抽備份樣品，送至雙方協議檢驗機構檢驗，並 應以兩個（偶數）以上檢驗機構之檢驗結果，連同原檢驗結 果以多數決方式辦理，費用由原告負擔（申訴卷第86-87頁 ）。
⑵原告履約應交付之蹄塊總成（分件3楔塊），依系爭採購契約 附件檢驗項目單、頁次表及規格藍圖（申訴卷第88-90、96 頁）之要求，形狀及尺度應符合藍圖圖號A00000000，材料 之成分應符合「CNS3229，SCM440；或鎳鉻鉬鋼，CNS3271， SNCM240」，碳、錳、磷、硫、矽、鉻、鉬之元素含量度百 分比範圍應如附表編號1所示。
⑶原告於101年9月19日第2批交貨後，經聯勤採購處於101年9月 24日實施第1次目視驗收不合格，原告於101年9月25日完成 退貨重交並以電傳單申報報驗，聯勤採購處於101年10月3日 實施第2次目視驗收合格後，抽樣送兵整中心檢驗，其中項 次1-3之楔塊（試件件號00000000），經兵整中心化學成份 分析實驗室SPARK成份分析測試結果，其中元素碳（C）、鉻 （Cr）、鉬（Mo）3種元素含量度百分比分別為0.5、0.11及 0.01，與契約規範之材料規格「CNS3229，SCM440之鉻鉬鋼 」之規格值不符，綜合研判研判為不合格，而經聯勤採購處 於101年10月23日綜判第1次書面驗收不合格。原告於當日電 傳請求送2家公證單位檢驗，並於101年10月30日奉准實施再 驗，於101年11月1日將備份樣品送交三杰公司及金屬中心檢 驗，三杰公司、金屬中心分於101年11月13日、101年11月15 日出具試驗報告，聯勤採購處於101年11月21日請兵整中心 協助審查項次1委外檢驗結果，兵整中心以101年11月27日聯 兵綜合字第1010007871號函出具委外再驗書面審查結果，經 聯勤採購處及審監單位審查兵整中心（101）檢字第508號檢 驗報告後，認符合系爭採購契約規定，判定儀器檢驗報告合 格，全案綜合判定驗收合格，並給付全數貨款完竣等情，此 為兩造所不爭執，並有兵整中心101年10月16日聯兵綜合字
第1010006917號函檢送之檢驗報告（申訴卷相證3）、101年 11月28日聯勤部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單 （申訴卷相證4）、101年11月13日三杰公司金屬成份分析試 驗報告、101年11月15日金屬中心試驗報告、兵整中心（101 ）檢字第508號檢驗報告、101年11月28日聯勤部內購案財物 勞務採購接收暨會驗結果報告單〔系爭刑事案件卷證影印卷 （下稱系爭刑事案件卷）序號16〕、聯勤採購處財物（勞務 ）結算驗收證明書（系爭刑事案件卷序號18第7頁）可證。
⒊嗣被告以系爭檢察官起訴書據以起訴之證據，即經儀器檢驗 結果為不合格之兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成分分 析測試報告（報告編號101C1-087，申訴卷第96頁）、檢察 官囑託鑑定之標準局報告號碼9D304000001號試驗報告（申 訴卷相證22）及中科院材料暨光電研究所材料測試報告（申 訴卷相證23），以及監察通訊譯文（申訴卷第111-118頁） 為據，認系爭採購案係原告代表人黃玲齡與原告所屬員工洪 念台、友人郭皆棟勾結系爭採購案承辦人吳忠諺等人，以劣 品蒙混良品交貨，並於委外再驗過程中，以調換後之不實軍 品取得委外檢驗機構三杰公司及金屬中心之檢驗合格證明， 因此通過被告驗收且付款，而依系爭採購契約計畫清單（18 ）備註第22（3）規定、通用條款第17.6（6）、17.6（7） 及17.1規定，及民法第359條、第360條、第365條規定，以1 04年8月14日解除契約函撤銷前101年11月28日驗收合格意思 表示，改為驗收不合格，並解除系爭採購案項次1蹄塊總成 契約（外放答辯狀附件被證7），故原告有行為時政府採購 法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定之情事，並於10 4年8月14日以原處分通知將刊登政府採購公報（原處分另認 原告有行為時政府採購法第101條第1項第3款規定之情事， 應刊登政府採購公報部分，業經申訴審議判斷撤銷）。 ⒋惟經本院依職權調閱系爭刑事案件全卷，基於下列之理由， 認本件尚乏充分證據足資證明，原告就系爭採購案有勾結系 爭採購案承辦人，以劣品蒙混良品交貨，並於委外再驗過程 中，已著手調換抽驗樣品送驗，因而取得委外檢驗機構三杰 公司及金屬中心之檢驗合格證明，通過被告驗收之情事： ⑴蹄塊總成（分件3楔塊）金屬成分之檢驗標準，依系爭採購契 約之計畫清單（18）備註第10點第2項規定及檢驗項目單所 載（申訴卷第86頁反面、申證15），蹄塊總成由兵整中心鑑 測處進行儀器檢驗（屬於破壞性檢驗）前，須由原告（即系 爭採購契約之乙方）實施拆零，且其中分件3楔塊之成分檢 驗須依藍圖A00000000附註1實施，而依該附註1（申訴卷第9
0頁）內容，可知分件3楔塊之材料規範為「鉻鉬鋼，CNS322 9，SCM440」或「鎳鉻鉬鋼，CNS3271，SNCM240」（相關規 格值詳如附表編號1所示）；另依上開檢驗項目單注意事項 三所定「案內軍品使用之材料（限金屬件）可參酌常用金屬 對照表（藍圖O000-00000），乙方若依金屬對照表選用同等 材質時，應於交貨前（含）以書面方式告知聯勤採購處（即 系爭採購契約之甲方），否則聯勤採購處均以契約標的材質 規格實施檢驗及判定（申訴卷第88頁），而依該常用金屬規 格對照表內所載「ASTM-A322標準級鋼棒對照一覽表」及附 註1所定「表內同列材質，經本中心（即兵整中心）研發處 技術室審定屬同等級材質」（系爭刑事案件卷序號22、申訴 卷申證37），可知「CNS3229，SCM440」與AISI4140（規格 值詳如附表編號2所示）係屬於同列之同等材質，即AISI414 0材料規範可對應於CNS3229，SCM440，經比對二者所示數值 亦幾乎一致（詳附表編號1、2）；又藍圖A00000000之美軍 原始藍圖圖號00000000，原本即容許使用AISI4140材質，此 有兵整中心107年2月12日陸兵主任字第1070000876號函及所 附美軍藍圖10954041、QQ-S-624規範可憑（系爭刑事案件卷 序號23），並經被告以104年5月22日陸後採履字第10400099 50號函復：「藍圖A00000000材質可引用同等材質AISI4140 」等語明確（系爭刑事案件卷序號24、申訴卷申證39）；再 依兵整中心109年7月10日陸兵採購字第1090003599號函所載 ：「本案依楔塊藍圖（圖號00000000)，引用材質規範可循 至國家標準(CNS)，總號3158，標準名稱『軋製或鍛製鋼料之 製品分析法及其許可差』，其内容第2.2節第2項說明『製品分 析值，或因偏析而與鋼液分析值不同，並且分析用試樣之相 互間亦有顯示不同值之情形』，故同批原料可能檢出不同元 素含量」等語（系爭刑事案件卷序號25、申訴卷申證21）， 是因金屬體於凝固過程中，其速率不可能完全相同，故於合 金鋼内會存有元素未能均勻分布，因而產生「凝固偏析」現 象；參以三杰公司109年4月22日109042201號函亦認：「同 批原料製成之楔塊其金屬元素含量，可能因下列情況造成試 驗結果上之差異：⒈測試樣品的均勻性不足、⒉測試樣品取樣 位置或取樣方式的不同」等情（系爭刑事案件卷序號26）， 足見分件3楔塊即使以同批原料製成，仍可能因「凝固偏析 」現象，而致試驗結果上之差異；又標準局109年4月22日經 標六字第10900029960號書函亦稱：CNS3229，SCM440及CNS3 271、SNCM240規格之要求標準，並無定義「劣品」（系爭刑 事案件卷序號27），堪認本件分件3楔塊之材質無論符合「C NS3229，SCM440」或AISI4140之標準，均無不可，兩者實際
上並無何優劣之別。至於原告固未依上開檢驗項目單注意事 項三所定，於交貨前以書面方式告知聯勤採購處，其係以常 用金屬規格對照表選用同等於「CNS3229，SCM440」之材質 ，惟參兵整中心檢驗人員楊鈺璽（系爭刑事案件卷序號5、6 ）、前兵整中心副主任蔣光中（本院卷三第156-167頁）於 系爭刑事案件之證詞，可知兵整中心曾因自行引用金屬對照 表所示同列材質規範進行檢驗，致生糾紛，為保護檢驗人員 及簡化程序，始載明廠商應事先書面通知，此一契約條款應 係為簡化行政作業往返及避免廠商申訴陳情所設，亦有保障 廠商契約權益之意，尚難認原告未提前書面告知即不得適用 同等規範或逕認為違約。
⑵由系爭採購契約之計畫清單（18）備註第10點第2項關於儀器 檢驗之規定（申訴卷第86頁反面），可知進行分件3楔塊之 成分檢驗，必須先施以破壞（即切割試片、研磨等），始能 經由儀器檢驗。觀諸兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成 分析測試報告（報告編號101C1-087，申訴卷第96頁），其 所列不符合規範之元素分別為碳、鉻、鉬（詳如附表編號3 所示），其餘元素則均符合規範，經綜合判定後認為不合格 。嗣檢察官於104年1月26日在兵整中心扣押原告於101年9月 25日退貨重交後所餘之蹄塊總成（系爭刑事案件卷序號30新 北地檢署檢察官勘驗筆錄），並從中取出8個分別囑託標準 局、中科院鑑定，其結果為標準局所驗4個分件3楔塊中，有 3個分件3楔塊之碳、鉻、鉬均符合「CNS3229，SCM440」及A ISI4140標準，另1個分件3楔塊之鉻、鉬亦符合「CNS3229， SCM440」及AISI4140標準，僅碳略低於標準值（詳如附表編 號6所示，申訴卷相證22）；中科院檢驗之4個分件3楔塊中 ，有3個楔塊之碳、鉻、鉬均符合「CNS3229，SCM440」及AI SI4140標準，另1個分件3楔塊之鉻、鉬亦符合「CNS3229，S CM440」及AISI4140標準，僅碳略高於標準值（詳如附表編 號7所示，申訴卷相證23），可知經檢察官囑託上開機關鑑 定之8個分件3楔塊中，有6個分件3楔塊之碳、鉻、鉬均符合 「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準，其餘2個分件3楔塊 之鉻、鉬亦符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準（故8 個分件3楔塊之鉻、鉬均能符合標準），僅碳略低0.02％或略 高0.02％而已，與上開兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成 分分析測試結果所示碳、鉻、鉬不符標準之情形有顯著差別 ，即無法排除兵整中心以光譜分析儀檢驗之結果，有受前述 「凝固偏析」現象影響而失去準確性之可能。
⑶至於上開碳、鉻、鉬均符合規範之6個分件3楔塊，之所以遭 標準局及中科院判定成分不合格之原因，主要係在於矽含量
百分比分別介於0.43％至0.47％間，顯然高於「CNS3229，SCM 440」規定之0.15％至0.35％，惟對比上開兵整中心、三杰公 司及金屬中心測試報告之矽含量百分比，卻係分別介於0.19 ％至0.27％間而均能夠符合標準，參以矽易氧化之特性，亦不 能排除原告於101年9月25日交貨至檢察官於104年1月26日查 扣止，期間逾2年，並已超過系爭採購契約101年11月29日至 103年11月28日之保固期間，因保存方式不當造成氧化，導 致標準局及中科院檢驗分件3楔塊中之矽元素，檢驗結果發 生偏差之可能。準此，倘扣除矽超出標準之此一不合格因素 後，則檢察官送驗之8個分件3楔塊中，實際上仍有6個合於 「CNS3229，SCM440」之規範，至其餘2個分件3楔塊不合格 之原因，係在於其中1個分件3楔塊之碳略低於標準0.02％， 另1個分件3楔塊之碳高於標準0.02％，且錳高於「CNS3229， SCM440」標準0.02％，惟仍符合AISI4140之標準。 ⑷再觀諸檢驗時間距原告交貨日期最近之三杰公司及金屬中心 測試報告（並無積極證據證明原告於委外送驗時，有被告所 指調換抽驗樣品送驗之情事，詳後述），三杰公司檢驗之2 個分件3楔塊均能符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準 （申訴卷相證16），而金屬中心檢驗之2個分件3楔塊，亦均 可符合AISI4140標準（申訴卷相證15），亦即原告申請委外 檢驗之4個分件3楔塊均屬合格，益徵上開兵整中心、標準局 及中科院之檢測結果，有受「凝固偏析」或矽氧化現象影響 之可能。
⑸況依系爭採購契約附件之檢驗項目單（申訴卷第88頁）、兵 整中心101年10月12日（101）檢字第447號檢驗報告（申訴 卷相證3）所載，分件3楔塊成品檢驗包含成分、硬度及表面 處理等3項，可見成分僅為檢驗項目其中之一。則系爭分件3 楔塊一經檢出有少部分元素些微不符「CNS3229，SCM440」 規範時，是否即可逕認係屬於無法達到應有品質之劣質品， 自非無疑。對此，公共工程會申訴審議判斷書亦認：縱認申 訴廠商（即原告，下同）所交付貨品經化學成份分析有不合 格情形，即元素含量度（％）有不符契約規格情形，惟仍難 逕認即有政府採購法第101條第1項第3款所規定之「擅自減 省工料」情事（申訴卷第454頁）。
⑹更何況，系爭採購案蹄塊總成經兵整中心儲備庫接收進帳1,6 81個後，業經該庫於102年1月15日撥發予「兵整中心裝備翻 修廠供二所」使用，有兵整中心106年5月25日陸兵主任字第 10600027777號函及所附軍品接收、撥發資料可參（系爭刑 事卷序號32），扣除業經檢察官扣押之805個蹄塊總成後（ 系爭刑事案件卷序號33新北地檢署檢察官勘驗筆錄），可知
至少已有876個蹄塊總成業經領出使用，然被告對此並未能 進一步舉出該批經過領用之876個蹄塊總成，在實際使用上 是否有發現不具應有品質之瑕疵，自難僅憑上開檢驗結果可 能失準之兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成分分析測試 報告（報告編號101C1-087）、標準局檢驗局報告號碼9D304 000001號試驗報告及中科院測試報告，逕認原告交貨之分件 3楔塊為劣品。
⑺關於原告委外送驗過程：
①依系爭採購契約之計畫清單（18）備註第10點第2項關於儀器 檢驗之規定，原告對於項次1蹄塊總成部分，固須自備拆解 工具，於現場（指兵整中心）實施拆零（申訴卷第86頁反面 ），以防樣品事前遭廠商調包之情事發生。惟實際上，因蹄 塊總成分件1履帶銷經組裝後，已牢固在蹄塊總成上，須藉 由體積巨大且重達數噸之精密油壓機方得拆解，此有蹄塊總 成拆解圖、使用油壓機壓出履帶銷過程照片（系爭刑事案件 卷序號35）可憑，是若欲遵循上開規定所定須自備拆解工具 ，於現場實施拆零之要求，即必須設法將上開油壓機運送至 兵整中心，而有現實上之困難。是兵整中心綜合事務處採購 室組長林佳鋒於101年9月25日原告完成退貨重交後，即在檢 驗申請單上手寫註明：⒈案內2EA已由承商攜回拆零……⒉拆零
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