最 高 行 政 法 院 判 決
110年度年上字第36號
上 訴 人 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周志宏
訴訟代理人 黃子宴
林錦萍
被 上訴 人 楊承亮等91人（詳附表）
共 同
訴訟代理人 李承訓 律師
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國110年5月27日臺北高等行政法院108年度年訴字第1220號判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於民國110年6月25日提起上訴後，被上訴人王貴 民於111年6月23日死亡，由其繼承人曾素眉、王詩捷、王瑜 具狀聲明承受訴訟；被上訴人危永中於111年6月28日死亡， 由其繼承人陳樂施、危晨旭、危晨宇具狀聲明承受訴訟，經 核無不合，應予准許。
二、如附表編號1至82所示之被上訴人、編號83至85所示被上訴 人之被繼承人管孟忠、編號86至88所示被上訴人之被繼承人 王貴民及編號89至91所示被上訴人之被繼承人危永中等85人 (下稱被上訴人楊承亮等85人)，均係支領退休俸之退伍軍職 人員，並由上訴人支付其等退撫新制施行後年資之退休俸( 下稱新制退休俸)。嗣上訴人依107年6月21日修正公布、同 年月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例(下稱服役條例) 第34條第1項第3款(業於111年1月19日修正刪除，下稱系爭 規定)、第2項及第52條第1項規定及國軍退除役官兵輔導委 員會(下稱退輔會)提供之查註資料，以被上訴人楊承亮等85 人均係服役條例修正施行之前，即已再任大同大學等私立大 學編制內專任教師，且每月支領薪酬超過公務人員委任第1 職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣33,140元，分 別以如原判決附表原處分字號欄所示之書函(下合稱原處分) 通知被上訴人楊承亮等85人之再任學校，並副知被上訴人楊 承亮等85人(由再任學校轉交)，應於接獲通知30日內繳回溢 領之新制退休俸(溢領期間、溢領金額詳如原判決附表所示) ，逾期未繳回者，將依行政執行法規定，移請法務部行政執 行署各分署執行。被上訴人楊承亮等85人不服，循序提起行
政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院判決 撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。三、被上訴人楊承亮等85人起訴之主張及上訴人於原審之答辯及 聲明，均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所明定，因 此憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自 係指未與憲法牴觸之法律。故行政機關作成行政處分所根據 的法律規定，如於行政救濟程序進行中，經司法院解釋宣告 違憲，因該法律規定於制定時，即屬違憲法律，如仍承認其 規範效力，拒絕對已提起行政爭訟之受處分人提供救濟機會 ，顯與實質法治國原則有違。又撤銷訴訟固應以行政處分作 成時之法律為裁判基準，然此實體從舊原則之適用，應以變 更前、後之法律均屬合憲者為前提，若原處分所依據之法律 ，於處分作成後經司法院解釋宣告違憲，且於受處分人對該 處分所提撤銷訴訟審理中，該法律已失其效力者，基於合憲 秩序之維護與前述撤銷訴訟判斷基準時點所欲維護之一般法 律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院 於裁判時即不得再適用該違憲法律，而應認定依該違憲法律 作成之行政處分違法，如此方足以達成行政訴訟保障人民權 益之目的。
(二)經查，系爭規定既經司法院釋字第781號解釋宣告違反憲法 保障之平等權，並於本件訴訟言詞辯論終結前之108年8月23 日起即已失效，原審於裁判時即應將此情形納入考量，而認 上訴人以該違憲法律即系爭規定為107年服役條例第52條第1 項所稱之「法定事由」，進而認定被上訴人楊承亮等85人已 符合該條項所定之追繳要件，並據以作成原處分，係屬違法 ，訴願決定未予糾正，亦有違誤，被上訴人楊承亮等85人訴 請撤銷，為有理由，應予准許。上訴人徒以原處分所據為服 役條例第52條規定，該規定非司法院釋字第781號解釋宣告 違憲之標的，且該解釋是宣告系爭規定自解釋公布之日起失 其效力，被上訴人楊承亮等85人再任情形及原處分作成之時 點均在系爭規定有效之期間內，仍須受系爭規定規範，停止 領受退休俸為由，作為原處分於法無違之論據，與實質法治 國原則有違，難認可採
(三)至於本件部分被上訴人雖另就退輔會所為停俸處分提起撤銷 訴訟，復於該訴訟中追加請求上訴人給付停止發放期間之新 制退休俸，而經原審以108年度年訴字第1025號事件受理並 判決在案，惟該案所請求上訴人給付者，乃因停俸處分而停 止請領期間之新制退休俸，與本案是針對上訴人就已核發之
新制退休俸命繳還之原處分訴請撤銷，二者訴訟類型及訴訟 標的均不相同，因此縱令該案判決命上訴人給付之新制退休 俸額包括原處分命返還之退休俸額，然此並不影響原處分違 法之認定等詞，判決撤銷訴願決定及原處分。
五、本院按：
(一)憲法第171條第1項明定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80 條亦規定法官依據法律獨立審判；所稱之法律自指未與憲法 牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。又依憲 法第78條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律與命令 之權，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力， 各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，亦經司法院釋字 第185號解釋在案；上開解釋所稱之全國各機關，當然包含 法院在內。故行政處分所依據之法律在行政救濟程序中，經 司法院解釋宣告違憲，並自解釋公布之日起失效者，行政法 院應依裁判當時之憲法解釋意旨為裁判基準，不得再以經宣 告違憲並失效之法律，作為支持程序標的處分合法性之法律 依據，以達行政訴訟保障人民權益之目的。
(二)服役條例第34條規定：「(第1項)支領退休俸或贍養金之軍 官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金， 至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教 師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第1職等本俸最高 俸額及專業加給合計數額者。(第2項)本條例修正施行前…… 有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起 施行。……(第4項)未依第1項或第2項規定停止領受退休俸或 贍養金，而有溢領情事者，由支給機關依法追繳自應停止領 受日起溢領之金額。……」第52條第1項規定：「軍官、士官 或其遺族因法定事由發生……應暫停、停止、喪失請領權利…… 而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分 ，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權 利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行 法相關規定強制執行之。」而「服役條例第34條第1項第3款 規定：『支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之 一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：…… 三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超 過公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額 者。』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日 起，失其效力。」業經司法院作成781號解釋並於108年8月2 3日公布在案。
(三)經查，被上訴人楊承亮等85人等均係支領退休俸之退伍軍職 人員，並由上訴人支付其等新制退休俸，因被上訴人楊承亮
等85人均係於107年6月23日服役條例修正施行前，即再任私 立大學編制內專任教師，且每月支領薪酬超過公務人員委任 第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，上訴人乃依服 役條例第34條第1項第3款即系爭規定、同條例第34條第2項 及第52條第1項規定，以原處分通知被上訴人楊承亮等85人 於接獲通知30日內繳還前已核發而屬溢領之新制退休俸等情 ，為原審依法確認之事實，核與卷內證據相符。則原審論明 ：上訴人係以被上訴人楊承亮等85人有系爭規定所定之停止 領受退休俸事由，應自107年8月1日起停發退休俸，致上訴 人前已核發之新制退休俸額乃屬溢領，因此依同條例第52條 第1項規定，以原處分命被上訴人楊承亮等85人繳還，惟系 爭規定既經司法院釋字第781號解釋宣告違憲，並自解釋公 布日108年8月23日起失其效力，故上訴人以該違憲之系爭規 定為服役條例第52條第1項所稱之「法定事由」，進而認定 被上訴人楊承亮等85人已符合該條項所定之追繳要件，據以 作成原處分即屬違法，而判決撤銷訴願決定及原處分，揆諸 上開說明，並無違誤。又本件部分被上訴人雖另就退輔會所 為停俸處分提起撤銷訴訟，並於該訴訟中追加請求上訴人給 付停止發放期間之新制退休俸，惟該案所請求上訴人給付者 ，乃因停俸處分而停止請領期間之新制退休俸，與本案是針 對上訴人就已核發之新制退休俸命繳還之原處分訴請撤銷， 二者訴訟類型及訴訟標的均不相同，並不生違反一事不再理 原則及被上訴人可能重複領受退休俸之情事，亦經原判決論 述甚詳，核無不合。上訴意旨以其主觀之見解，就原判決已 經詳為論駁之事項，復執陳詞為爭議，主張原處分之依據為 服役條例第52條規定，非司法院釋字第781號解釋宣告違憲 之系爭規定，且該解釋係自公布日往後生效，被上訴人非解 釋聲請人，亦無從主張該解釋溯及適用於本案；暨被上訴人 就依系爭規定所受之停俸處分，已另案訴請撤銷並請求給付 停發期間之退休俸額，復提起本件行政訴訟，已違反一事不 再理原則，若被上訴人於另案再獲勝訴，恐使其等於特定期 間有重複領受退休俸之情事，指摘原判決有適用法規不當或 理由不備之違法云云，並無可採。至上訴意旨所舉高雄高等 行政法院108年度年訴字第47號、第71號判決，對於公立學 校退休教職員因再任教職，經學校依公立學校教職員退休資 遣撫卹條例(下稱退撫條例)第77條第1項第3款規定停發退休 金而提起之撤銷訴訟，均認退撫條例第77條第1項第3款規定 經司法院釋字第783號解釋宣告違憲，應自該解釋於108年8 月23日公布日起始生違憲失效之法律效力，而駁回該案原告 之訴一節，屬下級審法院之個案見解，對原審及本院並無拘
束力，上訴意旨援引主張系爭規定應自108年8月23日司法院 釋字第781號解釋公布日起向後失其效力，執以指摘原判決 違法云云，亦無足取。
(四)綜上所述，原判決撤銷訴願決定及原處分，核無違誤。上訴 論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 胡 方 新
法官 曹 瑞 卿
法官 林 惠 瑜 法官 梁 哲 瑋
法官 蕭 惠 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 書記官 高 玉 潔