最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第95號
上 訴 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 徐衍璞
訴訟代理人 謝承哲
何彥宗
被 上訴 人 宋昆海
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國109年3月12日臺北高等行政法院108年度年訴字第103號判決
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人代表人由陳○○變更為徐衍璞，茲據新任代表人具狀聲 明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、本件事實經過：
(一)被上訴人原係陸軍上校，於民國102年11月1日退伍，並支領 退除給與。嗣上訴人依107年6月21日修正公布、107年7月1 日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第26條、第46條等規定 ，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函及所附「已 退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號：00 -00-00000）」（下稱處分1）重新審定被上訴人自107年7月 起之每月退除給與。
(二)被上訴人不服處分1，提起訴願。嗣於訴願審理期間，上訴 人另以107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函及所附「 已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（專案編號： 00-00-00000）」（下稱處分2，並與處分1合稱原處分）變 更處分1有關「每月退除給與合計」、「調整差額」及「退 除給與分年調整」等欄位之內容。國防部則以處分1已因處 分2加以變更而不存在，而於107年11月20日107年退決字第0 3533號訴願決定（下稱訴願決定1）不受理。(三)被上訴人仍不服，提起行政訴訟，並聲明：訴願決定1及原 處分均予撤銷，並請求賠償此期間所受損害併加計利息。經 臺北高等行政法院（下稱原審）以108年度年訴字第103號判 決（下稱原判決）訴願決定撤銷，上訴人遂提起本件上訴。三、被上訴人起訴主張、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原 判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)處分1因未將被上訴人之「月補償金」計入「每月退除給與 」項下，上訴人遂以處分2更正並重新計算，已屬「第二次 裁決」。嗣上訴人於訴願決定前再為處分2，被上訴人雖未 另行提起訴願，然處分2仍屬被上訴人所欲訟爭者。訴願機 關以處分1已不存在而為不受理決定，使不知對處分2提起救 濟之被上訴人喪失實體保障機會，顯有未洽。
(二)從而，被上訴人提起訴願，訴願機關逕為不受理之決定，顯 有瑕疵，無可維持。被上訴人訴請撤銷，遂認為有理由，應 予准許。由訴願機關另為適法之決定。至於被上訴人訴請撤 銷原處分，則應俟合法之訴願程序先行審理決定後，視其結 果再進行後續程序。
五、本院查：
(一)行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違 法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法 提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或 延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起 撤銷訴訟。」第24條第1款規定：「經訴願程序之行政訴訟 ，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。」 第125條第1項及第3項規定：「(第1項)行政法院應依職權調 查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「(第3項)審判長 應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其 他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者 ，應令其敘明或補充之。」是可知，人民主張行政處分違法 損害其權利或法律上利益，得提起撤銷訴訟，其目的在解除 行政處分之規制效力，故提起撤銷訴訟須行政處分之規制效 力存在，始有提起撤銷訴訟之必要與實益。又行政處分之作 成機關以處分違法依行政程序法第117條規定，將原處分撤 銷另為新處分者，先前之處分因撤銷而消滅，行政處分之相 對人或其利害關係人對行政機關對該特定事件所為之決定不 服，應對新作成之處分提起撤銷訴訟，不得再以已撤銷之先 前處分為程序標的。撤銷訴訟之提起，原則上採取原處分主 義，即其程序標的係行政處分，原告對於已經合法踐行訴願 程序之行政處分提起撤銷訴訟，行政法院應先就該行政處分 是否存在予以查明，如該行政處分已經為後處分所取代而不 存在，則原告仍對該行政處分訴請撤銷，即欠缺權利保護之 必要，行政法院應予以駁回。再者，原告訴請撤銷行政處分 ，既須以合法踐行訴願程序為要件，則縱原告僅聲明撤銷行 政處分，而未聲明撤銷訴願決定，行政法院仍應就此程序事 項依職權予以調查，如經查明該行政處分業經合法踐行訴願
程序，且無其他起訴不合法之情事，則行政法院即應予以實 體審理，並行使闡明權使原告為適當之聲明，即併就訴願決 定訴請撤銷。
(二)本件處分1因未將被上訴人之月補償金計入每月退除給與項 下，上訴人遂以處分2更正並重新計算，此為原判決認定之 事實，核與卷內證據資料相符，則原判決認處分2已屬第二 次裁決，於法有據，合先指明。是可認本件被上訴人訴請撤 銷處分1並無實益，訴請撤銷處分2始有實益。因此，行政法 院應依職權調查處分2是否具備實體判決要件，如已具備實 體判決要件，則應續予實體審理判決。查本件原審就處分2 是否業經合法訴願程序未依職權予以調查，僅依被上訴人之 陳述，即遽認被上訴人並未就處分2提起訴願，乃指摘訴願 決定1置處分2而不論，訴願程序顯有瑕疵，無可維持，予以 撤銷等語。惟查，被上訴人就處分2不服，已於107年8月14 日繕具訴願書經由上訴人向訴願管轄機關國防部提起訴願， 並經國防部於108年3月20日以108年退決字第17803號訴願決 定（下稱訴願決定2）駁回，此有本院依職權調取處分2卷宗 及訴願決定2卷宗附卷可按。依前揭之說明，處分2既經被上 訴人合法踐行訴願程序，且經被上訴人於起訴時併為請求撤 銷，則本件如無其他起訴不合法之情事，行政法院即應予以 實體審理，並行使闡明權使被上訴人為適當之聲明，併就訴 願決定2訴請撤銷。
(三)綜上，原判決未就被上訴人訴請撤銷訴願決定1及處分1部分 ，是否欠缺權利保護之必要，予以審究，復未對被上訴人訴 請撤銷處分2部分，是否具備踐行合法訴願程序等實體判決 要件予以查明，即驟然撤銷訴願決定1，揆諸前揭之說明， 自有判決不適用法規之違背法令情事，上訴意旨求為廢棄， 為有理由。茲因本件尚有由原審再為調查及闡明之必要，且 經闡明後其訴有無理由尚有未明，本院無從自為判決，爰將 原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。又原判決載明被上 訴人之聲明尚有「並請求賠償此期間所受損害併加計利息」 部分，此固與被上訴人起訴狀之記載相符，惟言詞辯論筆錄 關於訴之聲明之記載則未見此部分，則被上訴人之聲明是否 仍包括此部分，或已於言詞辯論期日撤回，原審於審理時亦 應併予究明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 紹 良
法官 蔡 如 琪
法官 王 碧 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日 書記官 葉 倩 如