最高法院刑事判決 111年度台上字第535號
上 訴 人 朱濬明
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國110年9月28日第二審更審判決（110年度侵上更一字第8號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 108年度偵字第1810號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人朱濬明有如其事實欄所 載，於民國107年11月24日下午2時許，在臺中市西屯區市○ ○○路000號「波特曼精品商務汽車旅館」209號房內，對於 14歲以上未滿16歲之被害人甲女（姓名詳卷，91年11月26日 生），以其陰莖插入甲女陰道而為性交得逞之犯行，因而撤 銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以對於14歲 以上未滿16歲女子為性交罪，處有期徒刑 6月，已詳敘其所 憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦 在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。
二、上訴人上訴意旨略以：甲女於案發前曾對伊說其曾被前男友 拍攝不雅照片，且其因故休學或晚讀 1年，不然於案發當時 應該是念高級中學一年級或二年級（下稱高一或高二）等語 ，而伊於案發前透過通訊軟體LINE（下稱LINE）問甲女說： 「你『現在』幾歲？」，甲女回稱：「16（歲）」，加以伊 觀察甲女對於與異性交往甚至發生性關係之應對表現，並無 稚齡純真之模樣，客觀上自足以令伊確信甲女於案發當時已 滿16歲。此觀伊於本件案發後在與甲女之電話聯絡中，確有 「嗯，我真的不知道你幾歲啊，我，天啊，你真的是，我真 的。你那時候還跟我講你高一或高二，妳晚讀，所以你才念
國中（即國民中學）」等驚訝之話語即明。況甲女於警詢時 亦為有利於伊之陳述略以：上訴人知道伊生日為11月26日， 伊有跟上訴人說伊今年16歲，但沒說出生之年次，伊不曉得 上訴人是否知道伊的實際年紀，也許上訴人誤以為伊於案發 後過完生日係滿17歲等語，均可窺見伊於案發當天確實不知 甲女當時猶未滿16歲。詎料，甲女嗣因懼怕其與伊性交之事 遭其父乙男（姓名詳卷）責罵，迫於此壓力下竟於第一審作 證時翻異前詞，改為不利於伊之陳述略以：伊在警詢時之所 以為有利於上訴人之陳述，係因上訴人希望伊在警詢時不要 據實陳述，說如果講上訴人不知道伊真實年齡的話，上訴人 可能就會沒事云云。甲女所為之陳述前後不一，顯有重大瑕 疵，其中甲女因迫於上述壓力始改為對上訴人不利之指證部 分，顯與實情不符而不可採。又伊於本件案發後須服藥助眠 ，入睡後卻又噩夢纏身，出現憂鬱及妄想等精神宿疾加劇之 症狀，足以推論其成因為伊遭甲女隱瞞真實年紀致與甲女性 交而涉訟使然。乃原審對於上開有利於伊之疑點均未予詳查 釐清，遽認伊主觀上雖非明知甲女之確實年齡，但於案發當 時就甲女其時未滿16歲之情已有預見，猶不予理會而執意對 甲女性交，堪認其有本件被訴犯行之不確定故意及客觀行為 ，並予以論罪科刑，殊有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理 由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。 原判決綜據證人甲女所為不利於上訴人之指證略以：上訴人 知道伊生日為11月26日，於案發時係國中三年級之學生，但 先前曾休學 1年，否則的話應該是念高一之情，而且上訴人 於案發前10天即107年11月14日以 LINE傳送「兩年還很長， 你確定你不會變心？」等文字訊息予伊，其中所稱「兩年還 很長」一語，係指伊離18歲還有 2年，伊並未對上訴人說該 （11）月26日係伊17歲生日，上訴人於案發當（24）日提早 為伊慶生並送伊生日禮物，所以上訴人應該知道伊於案發當 時還未滿16歲等語，核與上訴人坦承有於起訴意旨所指時地 為甲女慶生復對Ａ女為性交之行為相符。參以上訴人與甲女 於上述案發前10天透過LINE所為之文字通訊，上訴人確向甲 女提問：「你現在幾歲？」，甲女回稱：「16，你忘了嗎？ www 」之後，上訴人復對甲女稱：「如果你18歲了，會想結 婚嗎？」、「兩年還很長，你確定你不會變心？」及「我說 的兩年只是你成年（按上訴人係指18歲），或許比較能自主 你的行為」等語無誤。又依國內教育體制時程，類如甲女等 一般人係於6足歲後，持續接受6年國民小學、3年國中及3年
高中之國民基本教育，故應屆之國中畢業生即就讀高一之新 生，於高中入學該年度上學期時之年紀應係介於15歲至16歲 之間。而訊據上訴人自陳其本人念高一上學期時猶未滿16歲 等語，故縱令上訴人知悉甲女若未曾休學 1年應係念高一， 且甲女於遊戲網路群組中亦自稱為高中生，惟均不足以認為 上訴人對於甲女於案發當時已滿16歲一節有所確信。再佐以 卷附衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、 「波特曼精品商務汽車旅館」監視錄影畫面截圖、帳單明細 表、車輛查詢清單報表暨卷內相關證據資料，堪為甲女所為 不利於上訴人指證具有憑信性之補強佐證，因認上訴人主觀 上已預見甲女於案發當時可能為14歲以上尚未滿16歲之女子 ，猶基於不顧甲女確實年紀為何之容任心態而對甲女性交， 確有本件被訴對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯行，已 詳敘其憑據及理由；復就上訴人在原審所為包括如其前揭上 訴意旨所示之辯解，指駁及說明為何皆係卸責情詞而不足以 採信之理由略以：依卷附第一審當庭播放上訴人提出其與甲 女於案發後之電話聯絡錄音檔案所製作之勘驗譯文顯示，上 訴人對甲女陳稱：「沒關係啊，你爸要告的話，只要，嗯， 你16歲），然後自願，我沒有強迫你吧」等語，非無暗示甲 女曲意作對其有利陳述之舉，此據甲女於第一審作證時陳稱 ：伊原先在警詢時陳稱上訴人可能不知伊實際年紀一節，係 照著上訴人先前於電話中如上揭話語意旨所為之陳述等語， 甲女上開說明其證詞何以前後不盡一致之緣由，難謂與情理 相悖，容非不可採信，綜據全案事證以觀，尚不足據以否定 甲女所為不利於上訴人指證之真實性。至上訴人陳稱其遭甲 女隱瞞真實年紀對甲女性交而被訴本件性侵害犯行，導致其 憂鬱宿疾惡化云云，尚不足以推證其所為於行為時確信甲女 之年紀已滿16歲之辯詞可採，而難資為其有利之認定等旨甚 詳（俱見原判決第3頁第6行至第8頁第3行）。核原判決認定 上訴人確有本件被訴之犯行，已敘明其憑據及理由，對於上 訴人所持辯解及所舉有利證據不予採納之理由，亦依據卷證 資料剖析論述甚詳，揆其論斷尚無違經驗、論理及補強等證 據法則。本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職 權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重執其 不為原審所採信之相同陳詞，並就其於案發當時已否預見甲 女之年紀尚未滿16歲之單純事實，再事爭辯，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及 說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 劉 興 浪
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日