最高法院刑事判決 111年度台上字第4273號
上 訴 人 苑汝琦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年7月28日第二審更審判決（111年度上重更一字第5號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第9120、9522、95
23、9705、10349、11643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人苑汝琦於民國98年 11月18日及99年2月12日與RICKY SHU（美國籍人士），共同 自美國私運第一級毒品古柯鹼1公斤進入臺灣販售共2次（上 訴人與RICKY SHU此2部分犯行，業經法院判刑確定）後，又 有如其事實欄一之㈢所載與RICKY SHU（RICKY SHU此部分犯 行，亦經法院判刑確定）共同基於將第一級毒品古柯鹼自美 國私運進入臺灣，販賣陳榮順以營利之犯意聯絡，推由RICK Y SHU將其在美國所購買古柯鹼1包（驗餘淨重978.48公克， 純質淨重712.84公克）藏放在其行李箱夾層內，並於99 年4 月8日7時30分許搭乘長榮航空公司班機將上述毒品私運來臺 後，因RICKY SHU 抵達桃園國際機場入境時為警查獲，而無 法將該古柯鹼交付購毒者陳榮順之犯行，因而撤銷第一審關 於此部分之科刑暨定應執行刑之判決，改判論上訴人以共同 販賣第一級毒品未遂罪、共同運輸第一級毒品罪及共同走私 管制物品進口罪，並依想像競合犯關係從一重以共同運輸第 一級毒品罪處斷，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 於偵查及審判中均自白之減刑規定減輕其刑後，量處有期徒 刑15年6 月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據 及認定之理由（上訴人於偵查中、第一審、原審法院前審及 原審即非常上訴後之更審均坦承此部分犯行不諱）。核其所 為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決
並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖有本件被訴與RICKY SHU 共同自 美國私運古柯鹼進入臺灣之犯行，然該毒品於RICKY SHU 入 境時已在機場遭警方查獲，尚未流入市面，並未對社會治安 造成實際危害，與毒品已流入市場之私運毒品者相比較，伊 本件犯罪情節較為輕微而有堪予憫恕之情狀，原審未適用刑 法第59條規定酌減其刑，顯有不當云云。惟刑法第59條關於 酌量減輕其刑之規定，必其犯罪有特殊原因、環境或背景， 在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減 輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事 項。若法院裁量結果，認為被告犯罪情狀不合於上述酌減其 刑之要件，或不宜依上述規定酌減其刑，因而未依上開規定 酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失 當之情形，自不能任意指為違法。原判決就上訴人本件所犯 共同運輸第一級毒品罪已依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，審酌上訴人在本案之前已有兩次自國 外私運古柯鹼進入臺灣販賣既遂之犯行，而本案與前案之犯 罪時間相隔未逾1年，且各次私運古柯鹼之數量均約1公斤， 數量非微，上訴人本件所犯實屬重大毒品犯罪，對社會治安 危害甚鉅，在客觀上並無情輕法重而堪予憫恕之情形，並不 符合刑法第59條所規定酌量減輕其刑之要件，因而未依該規 定酌減其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第17頁） ，核其所為之裁量論斷，尚無違法、不當，或有明顯濫用裁 量權限之情形。本件上訴人上訴意旨所云上情，並非依據卷 內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情 形，徒執前詞，就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明 確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其上訴為違背 法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 憲 德
法 官 黃 潔 茹
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
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