最高法院刑事判決 111年度台上字第4172號
上 訴 人 馬衣依
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111年5月31日第二審判決（110 年度上訴字第3781號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9387、16334號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人馬衣依有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而維持 第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第 二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收（銷燬）。已載敘其調查 證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為 之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並 無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)依現場勘察照片及查獲照片，顯示扣案之大麻植株、大麻葉 均呈現青綠色之外觀，顯屬或尚未經摘取，或尚未乾燥而製 造完成之狀態，足認性質上並非大麻之成品。且施用大麻者 ，其尿液可檢出大麻陽性反應者，通常為自採尿時起回溯72 小時內。原判決認定上訴人栽種大麻植株及摘取大麻葉片晾 乾後，已達製造大麻既遂等情，無非係依憑上訴人供稱其摘 取栽種之大麻植株葉片、清洗及晾乾之供述，及證人即上訴 人之夫胡立騰供稱其於民國110年3月13日施用上訴人從大麻 植株上取下之大麻葉等語，資為論據，惟徵之上訴人上開供 述，祇是自白著手製造，而胡立騰經警於同年月15日17時35 分許採集其尿液檢體，送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥 物檢測中心以氣相層析質譜儀檢測結果，呈現大麻之陰性反 應。足證上訴人提供給胡立騰施用之大麻葉確尚未烘乾、乾
燥完成，僅製造未遂。原判決不察，竟論處上訴人製造第二 級毒品既遂罪刑，其採證認事違反經驗法則及論理法則，並 有不適用法則之違誤。
(二)又卷附之大麻植株、大麻葉等照片，依其上註記「已乾燥， 不含基座重量」，可知係警方扣押大麻植株、大麻葉後，為 計算毒品重量，而將大麻植株活體自花盆中取出秤重，至於 大麻葉呈現乾燥狀態，因與查扣時呈現青綠色之外觀不合， 亦堪認是警方查扣後始發生之狀態。上訴人之原審辯護人於 原審準備程序期日、審理期日迭聲請傳喚證人即查緝員警吳 欣育到庭作證以釐清上情，而此待證事實與上訴人製造大麻 所為是否已達既遂之程度，具有重要關係，自應調查究明。 原審未依聲請傳喚證人到庭作證，祇於判決理由內說明大麻 植株是否為已乾燥之狀態，不影響上訴人已製造可供人施用 之大麻葉片之認定，因而駁回聲請，有應調查而未調查證據 之違法。
三、惟查：
(一)毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料 加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品， 或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含 種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對 大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清 理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰 乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施 以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為 。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及 方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用 之程度，即應認已製造完成。卷查，原判決理由內就如何認 定上訴人製造大麻已達既遂乙節，業於理由內載敘：⑴證人 胡立騰於警、偵訊及第一審證述：上訴人從大麻植株摘取大 麻葉片，放入蒸氣滅菌鍋，並於為警察查獲前之110年3月13 日取出蒸氣滅菌鍋內之大麻葉交給其放入菸斗內點燃吸食， 其也曾看過上訴人以大麻葉餵食家中貓狗，貓狗食用後就不 再亂叫等語，與上訴人於：①警詢供稱：「我有栽種大麻植 株，扣案蒸氣滅菌鍋是用來擺放折下來的大麻葉子」、「我 請胡立騰試用自己栽種的大麻葉，看看有無在國外施用後產 生之放鬆感，還刻意把每株都折1 片來試試味道，由我放入 煙斗型的吸食器點燃，再給胡立騰吸食，我在旁聞味道」等 語；②偵查供稱：「我於109 年12月間撿起掉落的大麻葉， 將之放置在扣案吸食器點燃吸食」、「我摘大麻葉子給家裡 狗狗吃，可以穩定牠們情緒」、「我將剩下的大麻葉放在蒸
氣滅菌鍋內，…該滅菌鍋上層較為通風，以晾乾葉片」、「 110年3月13日建議胡立騰拿晒乾的抽抽看，我幫他點燃，在 旁邊聞味道，胡立騰稱抽起來有開心、微醺的感覺」；③第 一審供稱：「我有栽種大麻並且摘新鮮葉片餵狗狗，被警方 查獲前我有洗新鮮葉片晒乾，請我先生試味道」、「我承認 製造大麻」等語之情節，互核大致相符。堪認上訴人確於栽 種大麻後摘取大麻植株之葉片，並將葉片洗淨置於蒸氣滅菌 鍋上層晒乾，製成可供人施用之大麻葉片。上訴人既以人為 方式加工使之達於可供人施用之程度，自屬製造大麻既遂。 ⑵就上訴人之原審辯護人所為略如上訴意旨所載之各項辯解 如何均不足採信乙節，並說明：依上訴人之自白及證人胡立 騰之供述，足認上訴人摘取大麻葉及洗淨晒乾後供胡立騰吸 食，且依上訴人明確詳細之警、偵訊及第一審供述，堪認其 自白應係事實。至於扣案之大麻葉呈青綠色、胡立騰之尿液 檢驗結果呈大麻之陰性反應，均無礙於上訴人製成可供人施 用大麻葉片之事實認定等旨（見原判決第2至5頁）。勾稽互 核上訴人於偵查中供稱：其摘取大麻植株之大麻葉片後，挑 選適合之葉片放入前開扣案之蒸氣滅菌鍋上層通風晾乾，並 於上開時間在住處拿晾乾的葉片點燃後，提供其夫胡立騰吸 食，胡立騰稱抽起來有「開心、微醺」之感，其亦有聞到煙 等語（見偵字第9387號卷第84頁），及證人胡立騰於偵查中 供稱：其將大麻葉片放進吸食器內，以點火燃燒之方式施用 ，有「像喝酒一樣微醺的感覺」等語（見偵字第9387號卷第 220 頁）。上訴人既已將摘取之大麻葉片利用蒸氣滅菌鍋通 風晾乾，晾乾後之大麻葉片復可點燃供胡立騰吸食所生之煙 氣，而達到像喝酒般之「微醺」感覺，足認上訴人當時製造 之大麻葉片已達可以點燃供人施用之程度。原判決因認上訴 人提供胡立騰施用之大麻葉片已因其摘取、洗淨及利用蒸氣 滅菌鍋晾乾等方法加工，而達於可供人施用之程度，因而論 以製造既遂。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，且不違 反經驗法則及論理法則，要屬原審採證認事、判斷證據證明 力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至於上訴人當 時提供施用之大麻葉片乾燥程度如何，至多祇影響其燃燒效 率、施用口感，胡立騰抽起來既有「開心、微醺」之感，堪 認不妨礙其可供人施用後產生迷幻之藥理作用。至施用大麻 後，於人體排除之尿液檢體可檢出大麻代謝物之時間，則與 施用之劑量、方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情況等 因素有關。原判決綜合勾稽卷內證據資料結果，因認胡立騰 之尿液檢體呈現大麻之陰性反應，亦無從執為有利於上訴人 之認定，尚無違反經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨（
一）所辯上情，係就原判決已說明事項及原審採證認事職權 之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性 ，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言 ；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證 據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其 證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判 決所確認之事實，而為不同之認定可言。卷查，上訴人之原 審辯護人於原審就員警查獲時之大麻植株、大麻葉片狀態乙 情，固聲請傳喚證人吳欣育到庭作證。然原判決因認查獲時 之大麻是否為已乾燥狀態，不影響上訴人製成可供人施用大 麻葉片之事實認定，並無調查之必要，因而駁回其調查證據 之聲請，業於理由內說明其判斷（見原判決第5 頁）。此核 屬原審關於證據調查必要性判斷職權之合法行使，不能任意 指為違法。上訴意旨（二）指摘原審調查職責未盡云云，係 就原審調查證據之裁量判斷職權及已說明如何欠缺調查必要 性之同一事項，重為爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決已明白論斷的事項於不 顧，或是就屬於原審判斷調查必要性職權之適法行使，再為 爭執，均非依據卷內證據資料而為具體指摘，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 李 釱 任
法 官 黃 斯 偉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日