最高法院刑事判決 111年度台上字第4130號
上 訴 人 許家榮
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國111年5月26日第二審判決（111 年度上
訴字第383號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第65
78、7410、7411、8034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人許家榮僅就第一審判決之量刑部分，在第 二審提起上訴，因而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）五 編號3、5、8所處之刑，改判各減輕有期徒刑1月；另維持第 一審關於附表五編號1、2、4、6、7、9所處之刑；並就上開 撤銷改判與駁回上訴所處得易科罰金之刑，定應執行有期徒 刑9 月及諭知易科罰金之折算標準。已詳敘其審酌裁量之理 由。
三、依司法院釋字第775 號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑 法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，並非指前案為同 性質之案件始有累犯加重之適用。原判決已說明上訴人前因 妨害風化案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國103年 4月14日易科罰金執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，依刑 法第47條第1 項規定，為累犯，且上訴人於上開前案有期徒 刑易科罰金執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能 因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然上訴人卻於 有期徒刑執行完畢後未滿3 年，故意再犯本件犯行更為嚴重
之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，足見其有特別惡 性，且前罪之執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱 ，綜上可見上訴人於本案所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪部分，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪 責，故依刑法第47條第1 項規定加重其刑之理由，並無司法 院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情 形存在，亦與刑法第47條第1 項之規定無違。上訴意旨指摘 原判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分亦依累犯規定加重 其刑，與上開解釋意旨不符等語，仍係就原審依職權適法裁 量之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，並非適法之第 三審上訴理由。
四、原判決復敘明係依憑證人即警員何風、周志清、吳振盛於第 一審審理中之具結證述，認定上訴人係在警方對其如第一審 判決事實欄三、四所載之妨害風化犯行執行搜索過程中，因 警方詢問有無持有槍、彈，上訴人旋帶同員警前往雲林縣麥 寮鄉○○村○○○0 ○00號處所，取出如附表八編號1、2所 示寄藏槍、彈等情，合於自首規定，且已與自首報繳之效力 無異，惟參酌上訴人係警方因另案執行搜索後，始自首並帶 同警方起出非法寄藏槍、彈，並非主動至警察機關或其他相 關單位繳出本案槍、彈，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1 項前段規定諭知免除其刑，故僅依該條項前段 規定減輕其刑等旨，已在理由內逐一論斷甚詳，並無上訴意 旨所指原判決認為不宜對上訴人諭知免除其刑有判決理由矛 盾之情形，亦不能執為指摘原判決有違法，同非適法之第三 審上訴理由。
五、刑之量定、酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁 量範疇。原判決已說明上訴人上開如附表五編號1至8所示圖 利媒介或引誘性交易犯行之犯罪情狀，何以不符刑法第59條 酌量減輕其刑規定之要件，且不宜給予緩刑寬典之理由，並 敘明撤銷改判之如附表五編號3、5、8 所處之刑，何以改判 各減輕有期徒刑1 月；且與維持第一審關於附表五編號1、2 、4、6、7 所處之刑，均係以上訴人之責任為基礎，並審酌 刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並定應執行之刑，既 未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且其刑罰裁 量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例 原則、罪刑相當原則，自不得指為刑之量定有過重之違法。六、上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說 明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬 於事實審法院量刑職權之適法行使，全憑己見，任意指摘， 難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上
之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 莊 松 泉
法 官 周 盈 文
法 官 林 庚 棟
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日