最高法院刑事判決 111年度台上字第3988號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫
被 告 陳姻竹
宋元虎
共 同
選任辯護人 郭承昌律師
上列上訴人因被告等家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國
111年6月16日第二審判決（111年度上訴字第847號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第10319號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審分別論處被告陳姻竹、宋元虎（下稱 被告2 人）共同傷害2 罪刑之判決，改判諭知被告2 人無罪 。固非無見。
二、惟按：
㈠、刑事訴訟以直接審理為原則，審判中之勘驗，係由法院、審 判長、受命法官透過感官知覺之運用，親自觀察體驗現時存 在之物或人之身體、場所等標的，就其察驗所得，獲得證據 資料，而為判斷犯罪情形之調查證據方法，具有直接審理之 意義，第二審援用第一審之勘驗筆錄，即係採用第一審法官 直接觀察體驗之證據資料，如與第一審為相同之認定，固非 法所不許，惟倘第二審未再行勘驗，以查明第一審之勘驗結 果有無違誤，即援用第一審之勘驗筆錄，逕與第一審為相異 之認定，顯失其依據，且違反直接審理原則。
㈡、卷查，經第一審受命法官於準備程序勘驗卷附民國109年3月 10日中午12時44分至46分案發現場監視錄影畫面（即臺北巿 第二殯儀館），結果如下：（錄影檔案「EvenZ00000000000 421022」部分）⑴12時44分30秒許，告訴人劉安琪出手阻止 陳姻竹穿上孝服。⑵12時45分26秒許，告訴人宋元鳳自畫面 左側衝出，於同分27秒時出手揮向陳姻竹頭部擊落陳姻竹之 帽子。⑶陳姻竹於同分28秒許隨即出手朝宋元鳳臉部攻擊， 宋元鳳因此倒地。⑷12時45分30秒許，宋元鳳倒下後，劉安 琪衝上前抓住陳姻竹，宋元虎見狀即將劉安琪推倒在地。⑸ 12時45分32秒許，被告2人及告訴人2人均跌倒在地；（錄影 檔案「EvenZ00000000000000000 」部分）⑴12時44分4秒許 ，被告2人出現在現場廳口大門處。⑵同分15秒許，被告2人 與告訴人2 人在廳口交談。⑶同分17秒許，宋元鳳徒手揮打 宋元虎頭部。⑷同分21秒許，宋元虎追向宋元鳳並持雨傘指
向宋元鳳等情（見第一審判決第3至8頁、一審訴字卷第81至 103 頁）。核與告訴人宋元鳳、劉安琪於第一審審理時所證 情節大致相符，對照現場目擊證人即宋元虎之子宋子銘於第 一審審理時所證：宋元鳳想請陳姻竹脫下帽子，陳姻竹沒有 理會，宋元鳳就衝上去把帽子打掉，之後就發生互毆扭打， 宋元虎打劉安琪，我就把宋元虎拉開等語（見一審訴字卷第 197、198頁）亦相吻合。酌以卷附如上之勘驗筆錄、宋元鳳 及劉安琪提出之受理家庭暴力事件驗傷診斷書、監視錄影畫 面翻拍照片等證據資料，第一審依上開勘驗結果因而認定宋 元鳳及劉安琪之證述應具有相當之可信度，而認定被告2 人 確有動手毆打宋元鳳、劉安琪成傷之犯行（見第一審判決第 8 頁第10行至次頁第12行）。原審並未再行勘驗，以查明第 一審之勘驗結果有何違誤，竟仍依第一審之勘驗筆錄，而認 定宋元鳳及劉安琪歷次所證，關於何方先行出手或出手原因 ，多有與監視器錄影畫面前後過程未盡相符之處，或有隱蔽 而片面擷取對己有利畫面而為陳述之情形，憑信性容有瑕疵 ，實不足據為不利於被告2 人之認定（見原判決第6頁第6至 12行），而與第一審判決為相異之認定，其判決顯失其依據 ，且違直接審理原則。
三、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為 判斷；倘為無罪或不另為無罪諭知之判決，亦應詳述其全部 證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又證 據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清， 致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難 謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。復所謂正 當防衛，須對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權 利之行為者，始足當之，刑法第23條本文規定甚明。是不法 之侵害如已過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其 加害行為並無成立正當防衛之可言。原判決基於第一審之勘 驗結果（見原判決第4 頁第22行至第5頁），而審酌告訴人2 人於被告2 人到場後即因不滿情緒，而多次先出手攻擊，時 間相隔僅約1分多鐘，整體肢體衝突過程亦不到2分鐘，甚為 短暫，堪認告訴人2人出手攻擊被告2人之不法侵害一直持續 中，不能因其中稍有暫歇，或有伺機再次下手之空檔，即將 告訴人2 人各次之主動攻擊行為割裂觀察遽認其等攻擊已經 結束。況就被告2人而言，告訴人2人既係陸續攻擊，自無法 預期對方究竟於何次攻擊後始願罷手，是於告訴人2 人再次 攻擊後，被告2 人乃先後出手反擊，亦屬合理之防衛行為模 式，因認被告2人所為，符合正當防衛之要件（見原判決第5
頁第6 至16行）」。惟依上開卷附第一審勘驗筆錄（見一審 卷第79至129 頁）所載，宋元鳳固有徒手揮打宋元虎頭部之 行為在先，惟宋元虎當下並未還擊，而劉安琪則係伸手阻止 陳姻竹穿上孝服，惟陳姻竹後續仍順利穿上孝服，陳姻竹穿 上孝服約1 分鐘後，宋元鳳衝出擊落陳姻竹所戴帽子，陳姻 竹即出手攻擊宋元鳳，劉安琪見狀即伸手抓住陳姻竹，宋元 虎見狀則將劉安琪推倒在地等情，佐以上開證人宋子銘所證 ，宋元鳳對宋元虎之攻擊行為似已結束，而對陳姻竹亦無傷 害之行為在先；劉安琪則似未對被告2 人有何攻擊行為，則 被告2 人所為是否符合正當防衛之要件，尚待剖析研究釐清 。乃原判決就上引不利被告之各該證據棄置不論，或將卷內 各項證據予以割裂觀察，復未說明何以不採之理由，遽認告 訴人2 人接續多次主動攻擊被告2人，自屬對被告2人之現在 不法侵害，而均得對告訴人2 人主張正當防衛云云（見原判 決第5頁29行至次頁第5行），自有證據上理由矛盾及理由不 備之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，而原判決上開違背法令，影響於事實之確定，本院無 可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 沈 揚 仁（主辦）
法 官 楊 力 進
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日