最高法院刑事判決 111年度台上字第3900號
上 訴 人 王鼎夫
選任辯護人 王聖傑律師
黃志興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國111年5月18日第二審判決（110年度上訴字第102
3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第20435、204
36號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王鼎夫有如其事實 欄所載基於販賣第三級毒品Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮 ）營利之犯意，而著手先將含有第三級毒品Mephedrone成分 之咖啡包3包（總毛重共18.085公克，純質淨重共0.086公克 ）交付有意購毒者朱峰輝看貨，惟尚未談妥價金及收取價金 之際，即遭巡邏警員當場查獲，因而維持第一審論上訴人以 販賣第三級毒品未遂罪，於依刑法第25條第 2項未遂犯規定 減輕其刑後，處有期徒刑3年6月，並諭知扣案之毒品咖啡包 3包及iphone手機1支均沒收之判決，而駁回上訴人在第二審 之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審 及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解 ）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀 察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊已向警方供出本件毒品來源為 「陳昱睿」，警方雖以伊提供資料不足為由，表示目前未能 查獲「陳昱睿」，然伊於偵查中已陳明伊向上手購買本件毒 品之時間及地點，警方可綜合上開資料利用戶籍資料查詢再 由伊進行指認而查獲「陳昱睿」，可見伊確實已供出本件毒 品來源，伊所為應符合毒品危害防制條例第17條第 1項減輕
或免除其刑規定之要件，原判決就伊本件所犯販賣第三級毒 品未遂罪，並未依該規定減免其刑，亦未說明何以不依上開 規定減免其刑之理由，顯有不當。⑵、伊本件擬販賣毒品咖 啡包僅3 包，數量不多，且尚未成交即遭警方查獲，對社會 危害程度輕微，而伊於法院審理時已坦承本件犯行不諱，犯 後態度良好，又無任何犯罪前科紀錄，素行尚佳，況伊尚須 奉養身心障礙之父親，不宜入監執行，故本件犯罪情狀應有 堪予憫恕之處，原審未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 致影響伊獲取諭知緩刑之機會，亦有未洽云云。三、惟證據之取捨及減刑事由之認定，均為事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得 心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上 訴理由。⑴、毒品危害防制條例第17條第 1項所謂「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」， 必須被告提供毒品來源之重要線索，使偵（調）查機關得據 以發動偵（調）查並進而查獲其他正犯或共犯者，始有上開 減輕或免除其刑規定之適用。又刑事訴訟法第310條第4款雖 規定有罪之判決書，就刑罰有加重、減輕或免除者，應記載 其理由，惟若無減免其刑之事由，本無從依法減輕或免除其 刑，縱未於判決內說明何以不予減免其刑之理由，雖略欠周 延，但尚難謂其判決違法。稽之卷內訴訟資料，上訴人雖於 原審主張其已向警方供出本件毒品來源為姓名「陳昱睿」之 人，然並未提供其所指「陳昱睿」之聯絡方式及住處，雖其 向警方表示願配合警方以誘捕方式查緝「陳昱睿」，仍因上 訴人未能取得與「陳昱睿」聯繫之方式以致此部分案情無法 偵破，有高雄市政府警察局鳳山分局民國 111年1月7日高市 警鳳分偵字第00000000000 號函及檢附調查筆錄、高雄市政 府警察局鳳山分局111年3月8日高市警鳳分偵字第000000000 00號函及原審電話查詢紀錄單附卷可稽。原審審判長於審判 期日提示上開函文資料並告以要旨，上訴人及其原審選任辯 護人均表示沒有意見，原審審判長另訊問「尚有何證據請求 調查？」時，上訴人及其原選任辯護人亦均答稱「無」，亦 有原審審判筆錄可參。是本件難謂有因上訴人供出其毒品來 源為「陳昱睿」因而使偵查機關查獲「陳昱睿」涉犯毒品罪 嫌可言。故本件上訴人所為與上開減輕或免除其刑規定之要 件不符，尚難認有該減免其刑規定之適用。原判決未於理由 內說明上訴人何以不符合該減免其刑規定之要件，固有微瑕 ，但不影響於本件判決之結果，依刑事訴訟法第 380條規定 ，自不得作為上訴第三審之適法理由。上訴人上訴意旨執此 無關宏旨之枝節性問題，指摘原判決不當，依上開說明，自
非合法之第三審上訴理由。⑵、刑法第59條所規定之酌減其 刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引 起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者 ，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體 法上賦予法院得依職權裁量之事項。若法院裁量結果，認為 不合於上述酌減其刑之要件，或不宜依上述規定酌減其刑， 因而未依上開規定酌量減輕其刑，苟其此項裁量權之行使， 並無濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法。原審以 上訴人所犯本件販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第 2 項未遂犯規定減輕其刑後之法定最低度刑為有期徒刑3年6月 ，相較原法定最低度刑有期徒刑 7年而言，已無情輕法重犯 情可憫之情形，因而認為不能依刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第 8頁），經核 於法尚無違誤。上訴人上訴意旨⑵泛言指摘原判決未依刑法 第59條規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之 第三審上訴理由。是本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就 原判決量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事 項，漫為爭執，並就上揭不影響判決結果之枝節性問題，再 事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合；揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 憲 德
法 官 何 信 慶
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 16 日