最高法院刑事判決 111年度台上字第3897號
上 訴 人 胡恆瑋
選任辯護人 蔡佩蓉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國111 年5月19日第二審判決（111年度上訴字第1107號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第9587、11856號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀 加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由 ，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人胡恆瑋有如其所引用之第一審判決事 實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣 第二級毒品未遂罪刑（依刑法第25條第2 項及毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，處有期徒刑1年2月 ），暨諭知沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上 訴。已引用第一審判決記載之證據及理由，並說明第一審之 量刑並無違誤，上訴人請求宣告緩刑為無理由等旨。從形式 上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、上訴意旨略以：
上訴人並無前案紀錄，且無施用毒品習慣，為紓解經濟困境 ，單純依劉兆緯指示交付第二級毒品大麻，而未參與交易事 項商議及決定，非居於主導地位。又上訴人僅販賣大麻未遂 ，非以販賣毒品為業，顯無獲益，與販賣毒品之大盤、中盤 毒梟有別。足認其因一時失慮觸法，犯後已知悔悟，力圖振 作並回饋社會，當無再犯之虞。況上訴人為家中經濟支柱， 尚須扶養雙親及尚未出生之子，倘入監服刑，反而不利改過 自新。原判決未能審酌上情，未予適用刑法第59條規定酌減
其刑，亦未諭知緩刑宣告，有適用法則不當之違誤。四、惟查：
(一)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上揭規定酌 量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁 量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上 訴第三審之理由。
上訴人販賣第二級毒品未遂之犯行，原判決已適用刑法第25 條第2 項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之 規定遞予減輕其刑。又依其犯罪情節，科以所犯毒品危害防 制條例第4條第2項之罪，經依上開規定遞予減輕後之法定最 低度刑，在客觀上顯不足以引起一般人同情，難認其犯罪之 情狀顯可憫恕。原判決未據以酌減其刑，不得任意指為違法 。
(二)刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越 法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。 原判決已具體斟酌上訴人坦承犯行，態度良好，以及販賣毒 品之數量等刑法第57條各款所定一切情狀，行使其刑罰之裁 量權，因而維持第一審之量刑，客觀上未逾越法定刑度，且 與罪刑相當原則無悖，亦無濫用裁量權限之違法情形，自無 違法可言。
(三)緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法 院得依職權裁量之事項，亦不得任意指摘未宣告緩刑違法。 原判決說明上訴人於犯後雖坦承犯行，然為警查獲之大麻數 量高達1000.4881 公克，數量非微，若流入市面將對社會造 成嚴重危害。上訴人研習法律，卻為牟利而參與販賣毒品， 難認所宣告之刑有以暫不執行為適當之情形等旨，因而未予 宣告緩刑，依上開說明，亦無違法可指。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院量刑（緩刑）裁量 職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律 規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 林 婷 立
法 官 劉 興 浪
法 官 蘇 素 娥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日