最高法院刑事判決 111年度台上字第3844號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官周穎宏
被 告 王繹閔
上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分
院中華民國111年6 月30日第二審更審判決（111年度上更一字第
32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28330、35
539號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決以不能證明被告王繹閔有如公訴意旨所指關於殺 人未遂部分之犯行，認為依檢察官起訴之事實，被告所為僅 構成刑法第277條第1項之普通傷害罪，而該罪係告訴乃論之 罪，被害人劉芯潔已明確表示不提告訴，因而撤銷第一審關 於被告殺人未遂部分科刑之判決，改判諭知被告此被訴部分 公訴不受理，固非無見。
二、惟查：
㈠上訴期間為20日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349 條 前段定有明文，倘逾上訴期間提起上訴，即非合法，應予駁 回。從而，上訴是否逾期，上訴審法院自應依職權先予以調 查。又羈押收容於監所之被告提起第二審上訴者，不論係向 監所長官提出上訴書狀，抑或逕向第一審法院提出上訴書狀 ，均無不可。其不經監所長官而逕向第一審法院提出上訴書 狀者，以書狀實際到達法院之日，為提出於法院之日。 本件被告因殺人未遂等罪案件，經第一審判決後，囑託法務 部矯正署臺中看守所（下稱臺中看守所）長官於民國110年6 月25日送達該判決正本予被告，由其親自收受，而合法送達 ，此有送達證書附卷可稽（見第一審卷第267 頁）。嗣被告 由其第一審之辯護人代撰「刑事上訴狀」郵寄第一審法院， 固有刑事訴訟法第66條規定扣除在途期間之適用，惟因被告 所在地之監所位於第一審法院所在地之臺中市南屯區，依法 院訴訟當事人在途期間標準第 2條規定，無在途期間可言。 被告之上訴期間自送達翌日即110年6月26日起算20日，似應 於同年7 月15日屆滿，而該期間之末日非星期日、紀念日或 其他休息日。以被告之「刑事上訴狀」係於110年7月16日到 達第一審法院，此有收狀章戳可憑（見110年度上訴字第149
2 號卷第17頁），則被告提起第二審上訴有無逾期？即非無 疑。此與其上訴是否合法有關，自應詳加調查。原審就此未 加調查，復未為必要之說明，就被告被訴殺人未遂部分，遽 認上訴合法而撤銷第一審關於此部分之判決，另為公訴不受 理之判決，難認適法。
㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖 已調查，但卷內尚有其他重要證據或疑點並未調查釐清，致 事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂 無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又「行為人 對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、 「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別 定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀 上有所認識，只是基於此項認識進而係「使其發生」或「容 任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（或稱直接故 意），後者為不確定故意（或稱間接故意），均屬故意實行 犯罪行為之範疇。一般犯罪行為，除有特別規定者外，原則 上無論基於確定故意或不確定故意，均足以成立犯罪。 原判決主要係以被告與被害人劉芯潔同遊及慶祝活動結束後 ，於開車返回其二人住所附近時所發生，當時雙方發生爭吵 ，被告為阻止被害人繼續爭吵，一時情緒激動下，拿出預藏 在車上之槍枝，用以嚇阻被害人。又被告開槍擊中被害人前 曾服用安眠藥物，且被告於槍枝指向被害人時，曾與被害人 發生拉扯，被告當下處於精神狀態不佳，且有外力干擾下， 其對槍枝之操控能力可能受一定影響。參以被害人中槍流血 後，被告旋將被害人送醫急救，並在醫院留守，且向到場之 警員表明其為開槍者為由，因認被告無殺人之確定故意或不 確定故意，而僅有傷害之犯意。然被告持以射擊被害人之空 氣槍（下稱空氣槍）經改裝，填裝氣體鋼瓶及子彈型金屬， 於近距離擊發時可穿透鋁盒（所犯非法製造非制式空氣槍部 分，業經判處罪刑確定）一節，業經被告自承在卷（見109 年度偵字第28330號卷第182至184 頁）。如果可信，被告應 當知悉空氣槍具有殺傷力。又被告與被害人分別乘坐在車內 駕駛座及副駕駛座，被告朝被害人方向近距離扣下扳機，被 害人根本無閃躲之可能，子彈會貫穿胸腔內重要器官。倘被 告僅意在傷害，而非殺人，何以於盛怒之下取出空氣槍，並 進而近距離朝被害人上半身軀幹重要部位方向扣下扳機，致 被害人受有左下肺葉穿刺傷及左側創傷性氣血胸之傷害？被
告主觀上有無預見其所為可能發生被害人死亡之結果，且此 結果之發生不違背其本意，而有殺人之不確定故意？即有疑 義。此攸關被告所為應成立之罪名，有詳加調查釐清，並剖 析明白之必要。至被告雖辯稱：其因稍早服用安眠藥，不清 楚自己為何拿出空氣槍云云，惟卷內資料顯示，被告於被害 人中槍流血後，立即駕駛自用小客車載送被害人至有相當距 離之臺中市○區○○街00號之中國醫藥大學附設醫院急診室 就醫，並立即打電話聯絡友人張弘毅前來該醫院停車場取走 空氣槍及借貸醫藥費，似非在安眠藥藥效發作後精神不濟之 情形下所得以完成。是被告於槍擊被害人時，是否確實因服 用安眠藥致精神不濟？被告若精神不濟，是否僅關係有無刑 法第19條第1項、第2項規定之適用，而與犯罪故意之判斷無 關？被告於事發後，立即將被害人送醫一節，是否僅能證明 其無殺害被害人之「確定故意」？均有疑竇，而有進一步釐 清究明之必要。原判決未能就上述疑點詳加調查明白，徒憑 上述論述，遽認不能證明被告有殺人之確定故意或不確定故 意，而為有利於被告之認定，致檢察官上訴意旨執此指摘， 尚嫌速斷，難令信服，自有可議。
三、綜上所述，或為本院應依職權調查之事項，或係檢察官上訴 意旨所指摘，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定， 本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 蘇 素 娥
法 官 錢 建 榮
法 官 林 婷 立
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日