最高法院刑事判決 111年度台上字第3762號
上 訴 人 王秀卿
上列上訴人因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5
月12日第二審判決（110 年度上易字第1605號，起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署109 年度偵字第4710號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王秀卿有如其事實欄所載詐欺取財犯 行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴 人犯詐欺取財罪刑，及諭知相關之沒收、追徵。固非無見。二、惟按：
(一)刑法關於詐欺取財罪之不純正不作為犯，其成立必先行為人 有作為義務（即保證人地位）存在，而不為該誡命應為之行 為，其消極不作為始能謂與積極行為等價，而構成不作為欺 罔。不作為欺罔之作為義務依據，固包括學理上所稱之「因 誠信原則而生之告知義務」，惟此之告知義務係指行為人於 從事法律行為時，對於足以影響交易內容之「必要之點」有 告知義務，卻刻意隱暪而未告知相對人，致相對人陷於錯誤 而與之完成交易，始足當之。又一般而言，前揭告知義務必 須於相對人發生錯誤之前即已有之，倘行為人為法律行為時 並無該告知義務存在，相對人係因主觀上誤認交易之內容而 為交易，即難謂行為人有何不作為欺罔可言。
(二)證據雖已調查，若尚有足以影響判決結果之重要證據或疑點 未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如 遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。
(三)原判決雖依憑告訴人韓景旭之指訴、上訴人與告訴人所簽訂 之店舖頂讓合約書、錄影檔案等證據資料，因而認定上訴人 明知其所承租位於國立臺北商業大學（下稱臺北商業大學） 五育樓地下一樓餐飲區攤位（即店面）內之靜電機、抽油煙 機、洗水槽及管路等設備（下稱系爭設備），屬臺北商業大 學所有，攤商僅享有使用權，無法出售，然竟隱匿上情，未 踐行告知義務，而以新臺幣（下同）23萬元之價格，頂讓上 開店面及轉讓系爭設備所有權予告訴人，使告訴人陷於錯誤 而交付上開款項等情。惟：
⒈稽之卷附上開店舖頂讓合約書第1條、第2條內容固記載：「
第一條 甲方（即上訴人）就自己所擁有坐落於＿ (按空白 ，下同) 店名為：＿招牌名稱為：＿店內營業設備暨生財器 具如附表，全數讓渡予乙方（即告訴人）」、「第二條 雙 方簽約時，乙方就甲方所有的營業設備暨生財器具需當場清 點且簽收」（見偵卷第37頁）。惟關於該合約第1 條所指「 附表」之內容為何？告訴人、證人王玉萍（告訴人之合夥人 ）及上訴人均供稱：上開頂讓合約書沒有店內營業設備暨生 財器具清單之附表（見偵卷第15、20、128 頁，第一審易字 卷第154、235頁）；證人李慎修（前揭餐飲區攤位清潔人員 ）於第一審證稱：其知悉上訴人要讓渡攤位後，即轉知同在 餐飲區攤位工作之告訴人，告訴人乃與上訴人談好以20萬元 頂讓攤位之權利，但沒有包含生財器具。其後雙方又洽談第 2次，這次洽談時，王玉萍有加入，並另以3萬元轉讓上訴人 之冰箱、瓦斯爐、餐具等生財器具，但沒有提到3 萬元包括 系爭設備（見第一審易字卷第164至172頁）各等語。其等所 述如果無訛，則上訴人頂讓上開店面及轉讓相關生財器具之 範圍，是否包括系爭設備？實非無疑。
⒉告訴人、王玉萍雖證稱：上開頂讓合約書所指之附表，係以 告訴人於簽立上開頂讓合約書當日拍攝之錄影檔案內容為據 等語。惟上訴人供稱：雙方並未以錄影照片當成附表之內容 ，點交時告訴人亦未將照片內容供其簽名確認等語（見第一 審審易字卷第49頁）。則能否遽謂上開錄影檔案之內容即係 上開頂讓合約書所指之附表？亦非無疑。
⒊細繹第一審勘驗告訴人所提上開錄影檔案，結果略為：「影 片長度各45秒、9 秒，為連續拍攝。播放開始，畫面為手持 攝影設備所錄製，拍攝地點在本案攤位內（畫面外聲音：如 果沒有要做拿那個東西也沒有用啊），畫面中可見爐子、水 槽、鍋具、冰櫃等餐廚相關設備，鏡頭環視店內1 圈後停在 櫃檯處，櫃檯桌上可見包包及兩份蓋有紅色印文之文件，隨 後播放結束」等情（見第一審易字卷第94、97至109 頁勘驗 筆錄及附圖）。再對照告訴人於偵查中所提上開攤位內部照 片（見偵字卷第39至55、99至105 頁），可知告訴人係以環 景方式，拍攝上開攤位內部之全部狀況，其中除攝得上訴人 所有之設備器具、系爭設備外，拍攝內容也包括電錶、變電 箱、固定式櫃檯、輕鋼架天花板、袋裝米、食用油、醬油、 食用醋、調味料等財物。上情如果無訛，則能否謂告訴人所 指上開錄影檔案所拍攝之所有器具、設備、財物，均係上開 頂讓合約書所指之附表？亦不無疑義存在。
(四)上訴人、告訴人、王玉萍均自承：告訴人未曾詢問系爭設備 之所有權歸屬，故簽立頂讓契約時，上訴人並未特別說明；
證人馬琪瑋（餐飲區攤商）於第一審證稱：抽油煙機、靜電 機、調理台不可能包括在上訴人與告訴人讓渡合約之23萬元 內，光是靜電機就很貴，要價10幾萬元，二手貨也要7、8萬 元，我們招商時也都知道經營店面的人只有使用權而已（第 一審易字卷第176 頁）；證人黃偉峻（臺北商業大學總務處 人員）於第一審證述：系爭設備於上開餐飲區5 個攤位均有 配置，其中洗水槽均貼有臺北商業大學財產標籤，無論攤商 老闆或員工均知屬學校財產（見第一審易字卷第138至139、 143、148頁）；李慎修證述告訴人當時同在餐飲區攤位工作 ，業如前述，告訴人亦不否認此情。再稽之卷附告訴人於點 交時所拍攝之照片、影片檔案畫面擷圖，似可見上開攤位內 之洗水槽，在明顯可見處貼有財產標籤（見偵字卷第47、10 3頁、第一審易字卷第101頁）。上情如屬實在，則能否謂告 訴人於點交時不知悉系爭設備為臺北商業大學所有，而攤商 僅有使用權而己？且上訴人若有刻意隱匿系爭設備為臺北商 業大學所有之事實，而藉此詐騙告訴人，何以猶保留該外觀 上極易發見之財產標籤，而與告訴人進行點交？均有疑竇存 在。
(五)原判決認定上訴人犯罪所得23萬元，並諭知全部均應沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟 稽之卷內資料，上訴人辯稱：告訴人原以價金20萬元向我頂 讓上開攤位之使用權，嗣雙方就本案攤位內我所購置包括「 大型自動電熱開水器、4門營業用冷藏冰箱、6尺玻璃推拉式 冷凍櫃、50人份瓦斯電鍋、保溫飯鍋、瓦斯爐、快速爐、不 鏽鋼架及多層架、單口水槽水龍頭、大小推車、煮麵檯、外 接瓦斯管線、大小鍋子、碗盤、置物盒等雜項」等相關營業 設備、生財器具（下稱上訴人所有之生財器具），談妥以價 金3 萬元一併出售。系爭設備之所有權，本不在上開頂讓契 約中營業設備、生財器具出售範圍，亦從不在議約之範疇等 語，此與李慎修前述所證一致。王玉萍於第一審證述：上訴 人確實有將其所有之設備器具留給告訴人使用。當時告訴人 提議頂讓上開攤位時，除了因為上訴人的攤位生意好像不錯 外，整個學生餐廳生意都不錯，所以可以創業（見第一審易 字卷第158、160至161 頁）；李慎修於第一審亦證稱：告訴 人在找做生意的地方，而上開攤位在樓梯下來處，有大螢幕 ，位置很好，生意還不錯。我任職期間，該餐飲區好幾攤都 有頂讓，金額都是私下談，30萬、50萬元都有頂讓出去（見 第一審易字卷第167、170頁）；證人馬琪瑋於偵查及第一審 證稱：我於民國103年9 月至105年寒假間，在該餐飲區經營 兩個攤位，1個早餐店、1個飲料區，後來全部轉讓出去，早
餐店頂讓給別人約25萬元成交。上訴人經營上開攤位很賺錢 ，1 個月至少8、9萬元，生意佳，我有時會去幫忙，但因上 訴人僅1 人負責全部工作而太累，又找不到幫工，只好讓渡 上開攤位。上訴人攤位之地點極好，位置很值錢，一般頂下 店面的人也都是這樣的想法（偵字卷第165至166頁、第一審 易字卷第174、176、178 頁）各等語。再稽之卷附上訴人所 提本案攤位收支明細表（第一審易字卷第37至39、42至44頁 ），顯示上訴人頂讓上開攤位前之107年10月至108年5 月間 ，於寒暑假期間外之完整營運月份，經營本案攤位之營業額 均在17餘萬元至20餘萬元不等，營業利益各為7萬餘元至8萬 餘元。上情倘屬無訛，則上訴人經營之上開攤位，每月皆有 相當經營利潤，且上訴人與告訴人間就上開攤位之頂讓價錢 ，是否包括與臺北商業大學間所餘承租期間之經營權利、地 點價值、經營利潤、系爭設備以外之其他上訴人所有之生財 器具等之綜合估算，尚待釐清，能否謂本件頂讓之價金23萬 元均為上訴人犯罪所得，並應予全部沒收、追徵？亦非無疑 義存在。
(六)以上諸端，攸關上訴人是否有將系爭設備之所有權出賣予告 訴人，抑或僅有使用權之讓渡？上訴人是否有告知義務，而 刻意隱匿系爭設備為臺北商業大學所有？上訴人犯罪所得之 認定及沒收金額之數額？等事實之認定，自有進一步確認之 必要。乃原審未詳為調查、釐清明白，遽行判決，致本院無 從為適用法則是否允當之審斷，難謂無調查職責未盡、理由 欠備之違誤。
三、上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，原判決上述違背 法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判 決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 鄧 振 球
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 12 日