最高法院刑事判決 111年度台上字第3562號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張書華
上 訴 人
即 被 告 邱錦華
選任辯護人 劉緒倫律師
吳展旭律師
連星堯律師
上 訴 人
即 被 告 陳宣熹
選任辯護人 蘇意淨律師
上 訴 人
即 被 告 陳香妘
選任辯護人 鄭佑祥律師
上 訴 人
即 被 告 林永青
選任辯護人 楊閔翔律師
黃姵菁律師
被 告 黃賢輝
被 告 李慧美
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國111年3月29日第二審判決（109 年度金上訴字第31號，
追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵續字第351、405
號，106年度偵字第4423、14615、13398、20857、27792 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上
訴人即被告邱錦華、陳宣熹、陳香妘、林永青（下稱上訴人 邱錦華等4人）及被告黃賢輝、李慧美（以上6人，下稱邱錦 華等6人）銀行法第125條第1 項前段之非法經營收受存款業 務罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資 料相適合，否則，即有證據上理由矛盾之違法。原判決於理 由欄內已說明證人林政逸、劉靜文、許祐福、曾國修、林縢 珛（下稱林政逸等5 人）於警詢時所為之陳述，為審判外之 陳述，並無證據能力等旨（見原判決第6 頁第15至16行）； 然於其附表三編號1至4之「證據資料」中，猶併引林政逸等 5 人之警詢供述，為其對邱錦華及陳宣熹論罪之依據（見原 判決第44頁第1至4行）；其前後所為之說明相互扞格，即有 證據上理由矛盾之違法。
㈡、修正前公平交易法所稱多層次傳銷，係指就推廣或銷售之計 畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或 勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他 經濟利益者而言；而上開所稱給付一定代價，則係指給付金 錢、購買商品、提供勞務或負擔債務而言，修正前公平交易 法第8條第1項、第2 項分別定有明文。故多層次傳銷制度， 係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之 銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售 商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、 獎金或其他經濟利益。再者，多層次傳銷契約之特徵，在於 當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得 佣金之權利，從而修正前公平交易法將之列入加以規範，其 構成要素為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員、⑵係以 由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（ 此即所謂平行擴散性）、⑶給付代價之目的與取得介紹佣金 之權利間具有因果關係。從而，事業以多層次傳銷方式，推 廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供 ，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供；惟實質上並未有 商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之 資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入 ，獲得佣金、獎金等經濟利益，即構成「商品虛化」。據此 若事業之參加人所收取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要 係基於介紹他人加入，而非來自其所推廣或銷售商品或勞務 之合理市價，應認該事業從事違反修正前公平交易法第23條 規定之行為。原判決認定邱錦華等6 人本件之所為，尚未該 當修正前公平交易法第23條即多層次傳銷管理法第18條之「
非以合理市價推廣、銷售商品或服務」及「以介紹他人參加 為主要收入來源」之犯罪構成要件，並不成立多層次傳銷管 理法第29條第1 項之罪名，無非係以證人陳子俊於原審審理 期日證述「馬勝集團」係以代操外匯之獲利據以提供下線分 紅等語，為其主要論據（見原判決第55頁第20至22行）。然 ：「馬勝集團」對外宣稱係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱 皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平 台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案。惟質之本件告 訴人等投資「馬勝基金」之經過，其中證人即告訴人吳俊賢 證述：「（檢察官問：你有投資馬勝集團的什麼產品？）答 ：有，反正他（指徐繼賢）都只告訴我投資3萬美金，1個月 可以拿7萬2千元」等語（見106年度金訴字第24號卷第238至 240 頁）、證人即告訴人林義華於警詢時陳稱：徐繼賢告知 一個賺錢的管道即「馬勝集團」，如投資一個單位3 萬美金 ，每個月可拿到7萬2000元股利等語（見106年度偵字第2085 7號卷第9頁）、證人林宥榛證稱：前夫徐繼賢告知我「馬勝 基金」的外匯投資，這個很不錯，我認為前夫不會騙我故投 資等語（見106年度金訴字第24號卷第321頁）、證人即告訴 人林政逸證稱：經陳宣熹之介紹「馬勝基金」，他說穩賺不 賠，還拿出投資利息表等語（見106 年度金訴字第20號卷一 第362至363 頁）、證人即告訴人許祐福證稱：曾投資美金1 萬元，陳宣熹稱投資越多就領的越多，投資多少一個月可領 多少紅利類似利息，好像有個單子有投資多少有幾趴到幾趴 的數據等語（見106年度金訴字第20號卷一第321至334 頁） 、證人曾國修證稱：經陳宣熹招攬投資「馬勝基金」，他說 「沒問題、妥當」，投3萬美金有8%利息，2萬美金7%、6 萬 美金6%等語（見106年度金訴字第20號卷一第335至354 頁） 、證人林縢珛證稱：陳宣熹提到「馬勝集團」，投資內容大 約是說投多少錢會回饋幾趴等語，該方案以定期18個月領回 本金、定額投資1萬美金，每月分紅6%，每年分紅72%，沒有 簽收據或合同等語（見106年度金訴字第20號卷一第356至35 7 頁）、證人即告訴人林承萱證稱：黃賢輝大概說投資這個 是做外匯的，當時說投資金額以3萬美金為1單位，8%是3 萬 美金，田淨淳教伊自行去電腦下載合約，但伊沒下載所以沒 合約等語（見107年度金訴字第5號卷第279 頁）、證人黃青 萍則證稱：黃賢輝及李慧美等告知「馬勝基金」外匯方案， 投資每月可獲利6－8%，方案只到6月底，伊6 月底匯款後未 取得帳號密碼，也沒拿到投資憑證等語（見106年度他字第2 881號卷第45頁反面、107年度金訴字第5號卷第286頁）。綜
合以上證人所為之證述，足徵上開證人等人投資「馬勝基金 」，皆不清楚該基金連動之實際投資標的與績效，而其等受 招攬出錢投資之重點或個人投資主要動機，乃相信招攬者所 稱可穩定獲取遠超出一般合理市價行情之利潤之說詞。況陳 子俊之前述證詞，顯與另案被告羅志偉（現由臺灣高等法院 審理中）證稱：於投資大概9 或10個月左右之後，發現明明 國際市場未收盤，但「馬勝基金」報價已停，有時歐元價格 還在動，它卻卡在那邊沒動，發現不是即時報價，成交價格 有時候會跟市場真正價格不同，懷疑他們是否真的下到市場 而覺得怪怪的等語（見104年度金重訴字第7 號卷十二第308 頁、104年度他字第2434號卷四第154頁反面），不相吻合。 則「馬勝集團」究有無如陳子俊所證有實際從事外匯交易？ 以及有如其招攬人員所宣傳之有鉅額穩定獲利等節？均非無 疑。原判決未經詳察，復未說明吳俊賢等證人之證詞何以不 足採信之理由，即逕採陳子俊之證詞，據以認定「馬勝集團 」是以代操外匯之獲利據以提供下線分紅，並無「非以合理 市價推廣、銷售商品或服務」或「以介紹他人參加『馬勝集 團』為主要收入來源」之情形，自有調查證據未盡及證據上 理由矛盾之違法。
㈢、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說 明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不 相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由 衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違 背法令。原判決於犯罪事實認定欲加入「馬勝集團」成為 會員者，須先投資至少1000元美金，以取得會員資格，並以 雙軌制之多層次行銷制度推廣「馬勝基金」之投資方案，每 名投資人得推薦2 名新進會員（下線）加入「馬勝集團」參 與投資，推薦成功者可獲得個別下線投資金額6%至10% 不等 之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬元美金以上則均為10%， 後期則係以1 萬元美金以上為投資額度），前揭新進會員（ 第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資 以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋 好友成為「下線」加入投資，從而衍生出多層次傳銷之組織 架構。前揭第一層下線，成功推薦2 名第二層下線加入投資 ，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線 入會之上線會員，則依所推薦2 名第一層下線所推薦第二層 下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10 %(後期改為5%）作為「組織獎金」（該集團以「CP2 帳戶」 合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功 引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金
」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲 得「組織獎金」等旨（見原判決第3頁第8至27行）。果爾， 「馬勝集團」投資方案之動態獎金（指推薦與組織獎金）， 須藉由投資人不斷增加，較後加入之投資人之投資，可作為 先加入者動態獎金之來源，而非基於推廣或銷售商品之合理 市價，因此伴隨組織底層會員人數增加，所需發放之動態獎 金隨之日益增加，至相當時日後，恐導致難以如數發放動態 獎金而無以為繼之情形，故「馬勝集團」投資方案之動態獎 金運作方式，衡情顯屬多層次傳銷管理法第18條規定所禁止 之「變質多層次傳銷」至明。乃原判決竟說明並無證據足資 證明邱錦華等6 人有使傳銷商以介紹他人參加為其主要收入 來源，核與多層次傳銷管理法第18條規定之要件不符等旨（ 見原判決第57頁第12行至第58頁第4 行）。其前後所為之說 明相互扞格，自有判決所載理由相互矛盾之違誤。㈣、原判決認定並說明邱錦華等6 人主要係藉由穩定高額獲利與 網路虛擬點數買賣之交易型態，向不特定之投資人宣傳、招 募等情，因該基金之召募手法已偏離正常商品或勞務之推廣 、銷售，參加人在加入以後，為領取高額之動態獎金，不乏 以個人或親友名義，再加碼投資，以加速組織發展，衡情已 逾越基於消費或銷售商品或勞務之目的，足見邱錦華等6 人 主要收入來源，乃基於介紹他人加入因而從中賺取「推薦獎 金」及「組織獎金」，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合 理市價收入至明。乃原判決理由肆三㈡3.竟說明邱錦華等 6 人及其上、下線投資人除依約投入本金外，別無另行給付對 價之情形等旨（見原判決第55頁第15行至第56頁第1 行）， 即有判決理由矛盾之判決違法。
㈤、依卷附「馬勝集團」文宣，就美金與新臺幣之匯率，入金為 1 美金兌換新臺幣（以下未冠幣別均為新臺幣）34元，出金 則為1美金兌換30元（見104年度他字第5950號卷第23頁正反 面）。證人即告訴人林政逸、劉靜文、許祐福均證稱其等係 將紅利點數轉至邱錦華之帳號內，再從陳宣熹處領得現金等 語、證人即告訴人徐繼賢則將投資人吳俊賢之點數換得紅利 現金轉交吳俊賢等語、證人即告訴人丁炫伶證稱將紅利點數 轉給林永青兌換現金等語、林永青之上線袁凱昌證稱曾與林 永青討論水費（即入出金之匯差）等語、證人即告訴人李盈 欣證稱曾依照黃賢輝指示，將點數轉給李慧美再換成現金， 「馬勝集團」之規則若欲買點數投資，向黃賢輝買為 1：34 ，若變現只能以1：30 等語、證人即告訴人林承萱將紅利點 數換成現金時，係由賈翔傑（現由臺灣高等法院審理中）匯 入，黃賢輝曾將投資人點數轉給上線賈翔傑，再從賈翔傑處
取得現金等語（見106年度偵字第4423號卷第5至7頁，106年 度他字第1505號卷第45、62、70頁，106 年度金訴字第25號 卷一第117、232至233頁，106年度偵字第13398號卷第171頁 ，107年度金訴字第5號卷第261至277、279至280頁）。故如 原判決附表一至四所示投資人所領得之紅利多非直接向「馬 勝集團」兌換，而係透過邱錦華等6 人輾轉以並非當時即時 之市場匯率之固定匯率換得現金。時任「馬勝集團」講師之 證人賈翔傑亦供稱：有些投資人要將點數兌現，嫌跟公司換 太麻煩，就直接將美金點數轉到伊之帳號，伊再用30：1 之 匯率換臺幣給他們，若廖泰宇跟伊調點數，伊就用31來算， 中間有1元價差，這就是以點數套現等語（見104年度偵字第 15814號卷一第133頁）。另案被告即被告邱錦華之上線廖泰 宇（現由臺灣高等法院審理中）已供稱：客戶如果要投資， 會以1: 34 賣美金點數給客戶，早期伊沒有點數，向賈翔傑 買點數幫客戶開戶，向賈翔傑買點數，早期是34，後來是32 或33，不低於31，伊自己有點數後，就以1：30 匯率賣給新 客戶等語（見104年度他字第2434號卷五第41至43頁，104年 度偵字第15814號卷二第166至170、163-1至164 頁），證人 即投資人李盈欣亦指稱：投入時用34元計算，點數給他（指 黃賢輝）時，用30元買回，中間他（指黃賢輝）就賺4 元等 語（見107年度金訴字第5號卷第263 頁），陳宣熹另供稱： 「馬勝集團」還未爆發前，邱錦華願意收點數，因直接向「 馬勝集團」兌換現金匯率不好而且有手續費，大家都是將點 數賣給需要的人等語（見105年度他字第6101號卷第153頁） 。若上開證人所述均屬實，得見邱錦華等6 人確有利用其下 線投資人辦理入、出金時，欲將虛擬點數由美金兌換為新臺 幣現金而需承擔較不利之匯率，其等居間兌換從中賺取匯率 差價之犯行。乃原判決未斟酌考量及計算本案之投資人就虛 擬點數由美金兌換為新臺幣所需承擔之匯率損失之情形，率 以尚未經兌換成新臺幣之美金虛擬點數據以計算「馬勝集團 」之會員即傳銷商所能取得之獎金數額等旨（見原判決第56 頁第9 行至第57頁第11行），同有判決理由不備及調查證據 未盡之違法。
㈥、「接續犯」係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者而 言。如客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上 ，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，雖各行為係同一之
罪名，乃不合於接續犯之情形，即應就每一行為分別論罪， 而併合處罰。另所謂「集合犯」，乃其犯罪構成要件中，本 就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質 上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質 ，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯 罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯等屬之。又刑法之「 想像競合犯」，係指行為人以一個意思決定發為一個行為， 而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成 立數個罪名之謂。原判決認定邱錦華等6 人本件之所為，均 係違反銀行法第29條之1、第29條第1項之規定，應依同法第 125條第1項前段規定論處罪刑，並說明邱錦華等6人於民國1 02年11月後陸續加入「馬勝集團」後再繼續招攬更多下線投 資「馬勝基金」方案，迄104年5月28日事發為警搜索查獲時 ，犯非法經營銀行業務之行為，核其性質，應認為係集合多 數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各僅成立一 罪等語（見原判決第46頁第22至27行），卻又說明黃賢輝、 李慧美關於其附表四編號3 投資人欄所示黃青萍部分、同附 表編號4 投資人欄所示陳在紀部分，及陳香妘關於其附表一 編號2 投資人欄所示林宥榛部分，皆與其等業經檢察官起訴 且經論罪部分，分別具有「集合犯」及「想像競合犯」之一 罪關係，均為檢察官追加起訴效力所及，應併予審理等語（ 見原判決第46頁第28行至第47頁第4 行）。前者說明謂邱錦 華等6 人本件違反銀行法之犯行，各僅成立集合犯一罪，乃 後者卻說明謂其中黃賢輝、李慧美及陳香妘本件違反銀行法 之犯行，除成立「集合犯」一罪外，另成立「想像競合犯」 之一罪關係。其前後記載之理由相牴觸，亦有判決所載理由 矛盾之違誤。
㈦、原判決附表三編號1雖記載投資人即證人林政逸於104年3月6 日，有將102萬元（折合美金3萬元）之現金交予陳宣熹等情 ，同附表編號2則記載投資人即證人劉靜文於104年3 月間， 將有新臺幣34萬元（折合美金1 萬元）之現金交予陳宣熹（ 見原判決第93、96頁）。惟查林政逸於偵查中、第一審法院 先後證稱「劉靜文的股數都算在我這邊」、「…第二筆是10 4年3月6日，以太太秦子惠名義投資美金3萬元…」等語（見 105年度他字第9176號卷第8至9頁、106年度偵字第4423號卷 第4至5頁、第一審卷一第362至379頁），而劉靜文於104年1 1 月10日警詢證稱：「我是林政逸婚外情之女友」、「…我 先在104年3月初投入1 萬美金，和朋友林政逸的投資金合併 ，一同投資…」、「在104年3月6 日中午…先將新臺幣17萬 元現金（折合5 千元美金）交給陳宣熹，當天下午才又拿新
臺幣17萬元現金（折合5 千元美金）給林政逸轉交給陳宣熹 」等語（見104 年度他字第5950號卷第19至22、38至41頁） 。茲查卷內並無104年3月間，關於劉靜文「馬勝基金」之「 基金管理合同」及「馬勝金融合同書」，況在劉靜文之「馬 勝集團」戶口申請書上，載有「併秦子惠」等字樣（見同上 卷第23頁正反面），又依據卷內林政逸提出之104年3月6 日 「基金管理合同」及「馬勝金融合同書」，其上投資人記載 為「秦子惠」，而非林政逸本人（見105年度偵字第28854號 卷第90至100 頁），足徵劉靜文乃以林政逸配偶秦子惠之名 義投資「馬勝基金」，且林政逸於104年3月6 日以秦子惠名 義投資「馬勝基金」之3萬元美金部分，其中有1萬元美金乃 劉靜文所投資甚明。因此，原判決附表三編號1 記載林政逸 投資3萬元美金，與同附表編號2記載劉靜文投資1 萬元美金 ，其中1 萬元美金部分當屬重複列計，自有違誤。另查原判 決附表三編號4記載投資人曾國修自104年1 月24日起，至同 年10月23日止，經由陳宣熹投資「馬勝基金」共10筆，金額 共26萬元美金（其中美金3萬元共8筆，美金1萬元共2筆）。 然查曾國修證稱其自103年10月23日起至104年5 月12日止， 共投資10筆「馬勝基金」，其中第一筆即103 年10月23日該 筆係投資1萬元美金等語（見原審卷一第477頁）。然觀諸原 判決附表五之三「陳宣熹、邱錦華犯罪所得一覽表」所列之 證據並無曾國修「104年10月23日」有投資1萬元美金之「馬 勝金融合約書」，只有「103年10月23日」投資1萬元美金之 「馬勝金融合約書」（見105年度偵字第28854號卷第164至1 67 頁），又卷附「委託代開馬勝外匯MT4下單帳戶證明書」 ，其上記載收款日期亦為「103 年10月23日」（見原審卷一 第475至513頁），由此可知，曾國修係自103 年10月23日起 至104年5月12日止，投資「馬勝基金」共10筆金額，乃原判 決記載曾國修自104年1月24日起至同年10月23日投資「馬勝 基金」共10筆金額等旨，亦與卷內證據資料顯然不符，同有 違誤。
㈧、原判決於理由參、四之㈤說明邱錦華係透過陳宣熹招攬下線 ，然並無證據可資證明邱錦華即係陳宣熹之推薦人，復查無 陳宣熹有直接推薦他人投入「馬勝基金」投資方案之證據， 故難認陳宣熹及邱錦華等因此取得推薦獎金、組織獎金，自 無對陳宣熹及邱錦華宣告沒收不法所得之必要等情（見原判 決第50頁第29行至第53頁第11行），卻另說明陳宣熹及陳錦 華本件非法吸金所取得之金額如其附表五「犯罪所得一覽表 」所示等旨。其前後之說明顯有矛盾。
㈨、共同正犯之成立，不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行
為為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發 生之結果，負其責任。簡言之，共同正犯因為在意思聯絡範 圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在 刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。 又銀行法第29條第1項、第29條之1關於禁止非法經營收受存 款業務之立法規範旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，自 非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前參 與招攬投資、事後額外取得報酬，始能成立。茲查原判決依 據告訴人施媖中等所述其等並未與陳香妘直接接觸，遂認陳 香妘與施媖中等之上線間並無共同正犯之關係等情（見原判 決第60頁第28至31行）。惟陳香妘於警詢時及偵查中均坦承 其經由趙國志之介紹成為陳子俊之下線成員後，為拓展「馬 勝基金」投資方案，曾以涵兆國際商務有限公司辦公室作為 舉辦說明會之處所，並透過徐繼賢招攬不特定人加入投資「 馬勝基金」，並擁有眾多之下線等語（見106年度他字第150 5號卷第104至106頁、106年度偵字第20857號卷第7 至8、37 至39頁），並經徐繼賢指述綦詳（見106 年度他字第1505號 卷第45至46頁、106年度偵字第20857號卷第5至6、32至34頁 ），若陳香妘此部分供述非虛，則陳香妘是否係本吸金案件 犯罪集團主要成員之一？即有再予調查探究之必要。若陳香 妘之行為有使包含施媖中等在內之不特定多數人投資「馬勝 集團」相關標的致生損害，其即難辭共同正犯之罪責，尚不 得以施媖中等是否直接受陳香妘招攬、金流是否到達陳香妘 ，作為判斷陳香妘是否係本件犯罪集團主要成員，而同涉犯 銀行法第29條之共同正犯罪嫌之論據。依此，陳香妘是否與 施媖中等之上線間就本案之所為，有犯意聯絡或行為分擔， 自有再予探究釐清之必要。乃原判決遽以施媖中等並非直接 受陳香妘招攬為由，率謂陳香妘與施媖中等上線間就本件之 所為並無共同正犯之關係等情，即有調查證據未盡之違誤。㈩、自然人違反銀行法第29條第1項之規定者，係犯同法第125條 第1項之罪；法人違反上開規定者，依同條第3項規定，處罰 其行為負責人。是以，應依銀行法第125條第3項規定處罰者 ，乃違反同法第29條第1 項規定，經營前述收受存款等業務 法人之行為負責人。如不具該法人之行為負責人身分，而與 法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1
項規定，論以共同正犯。原判決事實欄認定另案被告張金素 （現由臺灣高等法院審理）係「馬勝集團」在臺灣地區之負 責人，張金素及邱錦華等6人於102年3 月間開始對外宣稱「 馬勝集團」係美國獨立私人機構皇家控股公司所屬關係企業 ，從事全球外匯、黃金交易平台業務，以推銷本案「馬勝基 金」之投資方案，並斥資舉辦大型說明會，向多數不特定投 資大眾宣稱：「馬勝集團」係美國上櫃公司皇家控股公司下 屬企業，並以月息3%至8%不等之紅利，及高額傳銷獎金制度 利誘吳俊賢等投資人投入資金，藉以誘使繼續參與暨招攬下 線投資等旨，已認定張金素等人及邱錦華等6 人是以法人皇 家控股公司所屬關係企業名義對外招攬、吸金。再稽諸卷附 投資人所提之「馬勝集團合同書」（Contract）以及「私人 投資管理與風險披露協議」，與投資人簽約者為「Maxim Capital Ltd」（下稱MCL公司），而上開協議則載有「馬勝 集團」（MCL ）是一家有限責任公司，茲同意依所列條款為 客戶進行投資管理等內容（見105年度偵字第28854號卷第59 至70、78至148、164至203頁、104年度他字第5950號卷第23 至30頁、105年度他字第6101號卷第20至139頁）。另「馬勝 集團」文宣亦記載該集團總部為MCL 公司；以及投資人入金 方式為匯至Global Transaction Services LLC（下稱 Global公司）之帳戶等旨（見106年度他字第5507號卷第8、 21、22頁，105年度偵字第906號卷第57至78頁）。若所述非 虛，因與投資人簽約者為MCL 公司，而部分投資人款項係匯 至Global公司帳戶，則本件實際經營收受存款業務者究竟是 MCL公司？或皇家控股公司所屬關係企業？或者Global 公司 ？抑或邱錦華等6 人及張金素等人？自非無疑。倘經營收受 存款業務者為法人，即應視邱錦華等6 人與張金素等人是否 具該法人之行為負責人身分為斷，如不具該身分，則應依刑 法第31條第1項之規定，論以銀行法第125條第3項、第1項罪 之共同正犯。究竟實情如何，攸關邱錦華等6 人與張金素等 人係構成銀行法第125條第1項或第3 項之罪，及有無刑法第 31 條第1項但書減刑規定之適用，自應調查明白，並依調查 結果敘明認定之理由。乃原判決未予查明，逕依銀行法第12 5條第1項規定論罪，自有調查職責未盡及判決理由不備之違 法。
三、以上或為檢察官、上訴人邱錦華等4 人上訴意旨所指摘，或 為本院得依職權調查之事項，且前述之違背法令，影響於事 實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更 審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞
法 官 梁 宏 哲
法 官 莊 松 泉
法 官 謝 靜 恒
法 官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日