最高法院刑事判決 111年度台上字第3368號
上 訴 人 黃斌發
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國111 年5 月4 日第二審判決（111 年度侵上訴字第18號，起
訴案號：臺灣南投地方檢察署110 年度偵字第126 、245 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有原判決附表（下稱 附表）編號1 至7 所載與未滿14歲之甲女（民國91年生，真 實姓名及年籍均詳卷）為性交各犯行明確，因而維持第一審 論處其犯對於未滿14歲女子為性交7 罪刑之判決，駁回其在 第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。所謂犯罪事實應依證據 認定之，及檢察官之舉證責任，自須就各個獨立評價之行為 ，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，不能籠 統以本質上只能證明片段行為之證據資料，欲作為證明全部 各行為之依據。而關於被告被訴分論併罰之多次犯行，法院 憑以認定有罪之各項證據，尤須逐一印證、剖析，始足當之 。又證人陳述之證言，如係轉述其聽聞自被害人陳述被害經 過者，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，不具補強 證據之適格。
本件原判決依憑上訴人部分之供述、告訴人甲女、證人即甲 女同學乙女（真實姓名詳卷）之證言，佐以卷附民國105 年 1 月12日甲女父母邀約上訴人至所營餐館之會談錄音及譯文 、第一審法院勘驗上訴人下體及睪丸之皮膚特徵之勘驗筆錄 、照片等證據，資為認定上訴人有如附表所示各犯行之主要 論據。惟上訴人始終否認有本件性交各犯行，而原判決既認 上訴人所為各犯行間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰， 然就前述證據何以均足以補強甲女指訴上訴人所犯各次犯行 ，原判決並未逐一剖析敘明其理由及所憑之依據，單憑甲女 陳稱於有如該附表所示各時、地之指訴，並以相同之證據籠
統作為補強，遽認上訴人有該附表所示之各次犯行，理由已 嫌不備。又原判決援引之乙女於第一審之證述：我從國小 1 年級就認識甲女，2人係同學，我在國小5年級經由甲女認識 上訴人，上訴人跟甲女有在交往，大約是在國小5 年級時， 甲女有跟我說過她與上訴人發生性關係，地點是在金谷豐別 館，甲女說為性行為時很痛等語，與甲女證述第一次與上訴 人發生性行為後，曾告知乙女等情相符，乃認甲女指證並非 虛構（見原判決第5、6頁）。則乙女此部分之證言，顯係聽 聞自甲女陳述，屬於與甲女之陳述具同一性之累積證據，自 不具補強甲女補強證據之適格，原判決採為證據，並為不利 上訴人之認定，違反證據法則。
㈡事實審法院利用某種證據，憑為認定事實的基礎，必須先確 實有該項證據存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內訴訟 資料顯不相適合，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情 形，均足以構成撤銷之原因。
原判決以上訴人於警詢及偵查中坦承曾在LINE通訊軟體向甲 女發出：「下面很濕」、「今天這樣爽不爽？」、「你現在 都說不要，以後就會求著我要了啦！」、「舒不舒服？」等 極為曖昧私密，且隱喻性行為生理、心理反應情形之內容， 並與甲女之證述相符，乃認苟非其彼此間確曾發生性行為， 以甲女當時僅國小6年級至國中1年級階段，應無可能為如此 露骨程度之對話（見原判決第6 頁）。惟卷查，上訴人雖在 警詢時，固對於所詢「你與代號AB000-A109517（即甲女 ） ，在LINE對話中，是否會談到鹹濕的對話，例如『下面很濕 』、『今天這樣爽不爽？』、『你現在說不要，以後就會求 著我要了啦！』？」答稱：「有」，但同時辯以：「第一單 純開玩笑，第二因她也把我拉進Ａ片群組，我跟她也會一起 看Ａ片，我就會開玩笑對話」，嗣於偵查中對檢察官詢以為 何傳遞上開對話內容給甲女？則稱：「……被害人有拉我進 去LINE的Ａ片群組，我們做業務的就是要求幽默，這些話我 平常就會講了，像『嘴巴說不要，身體卻很誠實』、『你很 猛』這些話都是我平常的用語，『你現在說不要，以後就會 求著我要了』，我也想知道前因後果才能知道我有沒有講這 些話。」等語（見警卷第8、9頁，他字偵查卷第94、95、12 0 頁），倘若無訛，上訴人似非均明白坦認有傳送上揭訊息 之行為。究竟上訴人有無坦承發送上開文字給甲女，事實容 有不明，原判決同時援引上開2 處筆錄內容，以供述一致， 作為上訴人坦承並為不利認定之證據，亦有證據上理由矛盾 之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項
，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 沈 揚 仁
法 官 汪 梅 芬
法 官 宋 松 璟
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日