最高法院刑事判決 111年度台上字第2953號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲
上 訴 人
即 被 告 蔡開宇
王宇正
上二人共同
選任辯護人 駱忠誠律師
周文哲律師
上 訴 人
即 被 告 李訓成
選任辯護人 陳志峯律師
洪崇遠律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國110 年11月11日第二審更審判決（108 年度重上更二字第36號
，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署100 年度偵字第5008、 11650
號，101 年度偵字第3859、4435號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於王宇正有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、關於撤銷發回（即上訴人即被告王宇正有罪）部分：一、本件原判決認定王宇正有其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載 之貪污及行使公務員登載不實犯行，因而撤銷第一審關於王 宇正科刑部分之判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論 王宇正犯對主管事務圖利罪，經依刑事妥速審判法（下稱刑 事妥速法）第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，褫奪 公權2 年。固非無見。
二、惟查：犯貪污治罪條例（下稱貪污條例）第4 條至第6 條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 （下同）5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定 有明文。所謂「所得」，係指實際所得之財物或利益；而所 謂「所圖得」，則係指意圖所得而尚未取得之財物或利益而 言。又公務員犯本條例之圖利罪，必須該所圖利之對象因而
獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理 由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財 產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有 形或無形、消極或積極者均屬之；再公務員圖利對象「收回 成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取 得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，圖利所得不法 利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費 用後之餘額。而此圖利金額之計算，攸關被告能否適用本條 例第12條第1 項之依據，倘依判決形式觀之，若有得依此規 定減輕其刑之餘地時，即應於其事實欄予以認定或於理由內 加以說明，始臻妥適。至對於圖利數額計算縱有困難時，非 不得委請專門人士或機構鑑定之，或準用刑法第38條之2 第 1 項規定，同在認定應沒收犯罪所得之範圍與價額顯有困難 時，得以估算方式認定之，甚或基於訴訟照料義務，以「罪 疑唯輕」為由，自為有利於被告數額計算之認定。本件依原 判決事實欄之記載，王宇正係新竹縣關西鎮公所（下稱關西 鎮公所）「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」（下稱「 六階工程」）負責驗收之主驗人員。基於圖利第三人昱盛營 造股份有限公司（下稱昱盛公司），將本工程擬驗收鑽心之 椿號、量程位置等資料，事先提供予該公司經理即李訓成， 使李訓成得以事先替換不合格之試體，以完成驗收等情；於 理由中則說明王宇正對於李訓成以替換試體方式取得儒鴻實 業有限公司中壢實驗室（下稱儒鴻中壢實驗室）之合格報告 詐欺關西鎮公所乙事，並無與李訓成有犯意聯絡及行為分擔 （見原判決第41頁第9 列起至第50頁第23列）。倘若無訛， 王宇正之犯罪情節似僅於事先提供驗收資訊予李訓成，從判 決形式觀之，尚非極為嚴重。惟原判決對於王宇正如何圖利 昱盛公司乙節，只於事實欄載明：「嗣天宇公司（為「六階 工程」監造人天宇工程顧問有限公司之簡稱）於（民國）10 0 年3 月間發函檢送竣工結算書、不實之儒鴻中壢實驗室之 瀝青混合料瀝青含量試驗報告、瀝青混合料壓實試體高（厚 ）暨容積比重（密度）試驗報告（試驗編號0000000 ）、驗 收紀錄及相關竣工結算文件，經關西鎮公所逐級層轉簽核， 誤信已完成實質驗收程序，且厚度、壓實度均符合工程契約 規範，而同意核發工程結算驗收證明書，讓昱盛公司辦理後 續請款作業，於100 年5 月4 日核撥工程款1,126 萬 6,000 元予昱盛公司【本案因臺灣新竹地方檢察署檢察官偵辦而查 獲上情，昱盛公司遂為改善工程而補行施工完竣，致無法估 算實際偷工減料之金額】。」（見原判決第7 頁第7 至16列 ）等語。究係認王宇正圖利昱盛公司1,126 萬6,000 元？或
認已無法估算圖利金額？事實認定尚不明。又昱盛公司有無 因「六階工程」支出之必要成本、稅捐及其他費用而應予扣 除？若確實無法計算本件圖利數額，能否委請專家鑑定、或 予以估算、或為其他客觀之認定？均攸關王宇正圖利昱盛公 司所得不法利益之具體數額多寡及有無貪污條例第12條第 1 項於情節輕微時減輕其刑規定之適用，本院前次發回已就此 及王宇正自承未按正常程序驗收及檢驗「六階工程」等情， 是否另有貪污條例第8 條第2 項前段在偵查中自白（本件認 定王宇正個人無所得，見原判決第57頁第22至24列）減輕其 刑規定之適用等情予以點明，原審仍未調查並釐清，難謂無 調查未盡及理由欠備之違誤。檢察官及王宇正之上訴意旨雖 未指摘及此，惟此為刑事訴訟法第163 條第2 項但書之法院 應依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認 之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之 確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於王宇正有罪部 分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、四、㈠、2. 中關於王宇正涉嫌刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪 不另為無罪諭知部分，依修正後之刑事訴訟法第348條第1項 、第2項、刑事訴訟法施行法第7條之13等規定意旨，應不屬 本件王宇正上訴範圍內，而已確定，自不在應發回之列（另 檢察官對於王宇正就此上訴部分，詳如後貳、乙所述），附 此敘明。
貳、關於上訴駁回（即上訴人即被告蔡開宇、李訓成上訴，暨檢 察官對於蔡開宇、李訓成及王宇正〈不另為無罪諭知之洩密 部分〉上訴）部分：
甲、檢察官對於蔡開宇、李訓成部分及蔡開宇上訴部分；一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定蔡開宇有其事 實欄所載之與已判決確定之范毓雯共同行使公務員登載不實 犯行；另李訓成有其事實欄所載之與已歿之郭萬生（業經第 一審判決公訴不受理）共同業務登載不實並詐欺取財既、未 遂各1 次犯行。因而撤銷第一審關於蔡開宇、李訓成部分之 科刑判決，改判㈠、論蔡開宇共同犯行使公務員登載不實文 書罪，經依刑事妥速法第7 條規定減輕其刑後，處有期徒刑 10月；㈡、依刑法上想像競合規定從一重論李訓成共同犯行
為時刑法第339 條第3 項、第1 項及同條第1 項之共同犯詐 欺取財未遂及既遂各1 罪（各相競合犯刑法第216 條、第21 5 條之行使業務登載不實罪），同依刑事妥速法第7 條規定 減輕其刑，其中未遂部分再依刑法第25條第2 項遞予減輕其 刑後，各處有期徒刑1 年及1 年6 月，並定應執行有期徒刑 2 年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就蔡 開宇否認有行使公務員登載不實犯行、李訓成否認在工程上 有偷工減料，且無詐欺取財等語，其等辯詞不可採之理由， 分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則 ，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。二、㈠、檢察官對蔡開宇、李訓成部分之上訴意旨乃謂：⑴、蔡 開宇身為關西鎮公所「南山里等15里義民節道路鋪面改善工 程」（下稱「南山里等15里工程」）之主驗人員，在與驗收 「南山里等15里工程」相近日期前，因關西鎮公所秘書吳祥 光邀請李訓成參與該公所之尾牙聚餐，並接受李訓成贊助之 水酒錢，蔡開宇竟於100 年2 月16日上午致電提醒李訓成贊 助之事，衡諸常理及經驗法則，李訓成必與關西鎮公所人員 熟稔，並有意藉此使本工程主驗人員蔡開宇於驗收時，縱發 現工程有偷工減料，亦能順利完成驗收，順利詐得工程款。 而以蔡開宇之相關學識及實務工作經驗，竟對於本件工程結 算書中之「壓實度」試驗報告存有諸多缺失，均未發覺，顯 有悖於常理。堪認蔡開宇與李訓成間有起訴書認定之共犯貪 污條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之利用職務上之機會詐 欺取財未遂罪嫌，並互有犯意聯絡及行為分擔，原審未採信 蔡開宇與李訓成間關於提及贊助水酒費用之行動電話通訊監 察內容，亦未敘明何以不採之理由；⑵、關於「六階工程」 部分，原審亦無視李訓成與范振楷間之行動電話通聯紀錄， 未說明李訓成何以與王宇正間不成立貪污條例第6 條第1 項 第4 款圖利罪之共同正犯等理由。均有判決不依證據及理由 不備之違法等語。㈡、蔡開宇上訴意旨則稱：其主觀上係認 無論「南山里等15里工程」驗收紀錄上之簽名人范毓雯或實 際到場者范振楷皆為天宇公司人員，均得代表該公司共同協 驗，故其並無犯公務員不實登載罪之故意；又無論依政府採 購法第72條第1 項或其施行細則第96條第1 項，均只規定由 參與驗收人在驗收紀錄上「簽認」，且未明確規定包括「協 驗人員」在內，故應由驗收之各參與人對自己簽名負責，而 非屬主驗人員即蔡開宇之法定職掌範圍，原審認蔡開宇應對 范毓雯簽名之不實記載負責，自有判決不適用法則或適用不 當之違法；再縱認蔡開宇成立上開罪名，惟其行為僅1 次，
又經多年訴訟，經依刑事妥速法第7 條規定減輕其刑後，仍 被量處有期徒刑10月，且未諭知緩刑，與同案被告范毓雯之 行為次數2 次，各處有期徒刑1 年1 月，並定應執行有期徒 刑1 年10月，卻能獲附條件緩刑等情相較，顯然有違平等原 則等語。
三、惟查：
㈠、檢察官對蔡開宇、李訓成上訴部分：
⑴、按人民在訴訟上有受公正、合法、迅速審判之權利，為憲法 第16條所定訴訟權保障之核心內容。被告經第一審判決無罪 ，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，如允許檢察官一 再上訴，有礙被告接受公正、合法、迅速審判之權，且無以 落實檢察官實質舉證責任。刑事妥速法第9 條第1 項乃明文 限制檢察官之上訴權，而該條第1 項所稱「第二審法院維持 第一審所為無罪判決」，不以在主文內諭知者為限，凡經事 實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判 決，除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為 據外，對於實質上或裁判上一罪案件，就其中一部分犯罪不 能證明而於判決理由內已敘明不另為無罪諭知部分亦屬之。 惟若起訴事實屬單純一罪或實質上一罪者，倘第一審法院審 理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，縱令行 為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，本應依刑 事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，雖無須再就檢察官所 引用之罪名部分另諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之 諭知等意旨，然該原被檢察官起訴所引用之法條既經法院為 實體審理並具體明白說明被告不應擔負該起訴法條所載罪名 ，在實質上等同法院已確認不能證明被告犯起訴法條該罪， 只是礙於刑事訴訟案件同一性原則，僅能依循變更法條方式 彰顯此不能構成起訴法條犯罪之理由，實已蘊含被告此部分 應判決無罪之內涵，在此特殊情形認有刑事妥速法第9 條規 定之適用，亦合於刑事妥速法合理限制檢察官之上訴權，及 促使檢察官應更積極落實實質之舉證責任，以保障被告接受 公平、迅速審判權之立法旨趣。是檢察官就此實質上等同經 第二審法院維持第一審所為無罪判決提起之第三審上訴，自 應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速法第 9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備該法第9 條 第1 項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由 ，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。⑵、本件檢察官起訴蔡開宇涉犯貪污條例第5 條第2 項、第1 項 第2 款之利用職務上機會詐欺取財未遂及刑法第213 條之公
務員登載不實等罪嫌，另李訓成則涉犯同上之利用職務上機 會詐欺取財既、未遂各1 罪嫌（見起訴書第9 頁）。經第一 審審理結果，先於判決理由具體明白敘明蔡開宇、李訓成不 成立貪污條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程舞弊罪、 同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上機會詐欺取財（含 既、未遂）罪及同條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪（見第 一審判決第46至48頁）。再經依刑事訴訟法第300 條變更檢 察官對於蔡開宇、李訓成起訴法條後，認蔡開宇應成立行為 時刑法第339 條第3 項、第1 項之共同詐欺取財未遂罪，並 依同法第134 條規定加重其刑；又犯同法第216 條、第 213 條之共同行使公務員登載不實罪。依刑法上想像競合之例從 一重論蔡開宇共同公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取 財未遂罪（下稱甲部分）。李訓成應成立行為時刑法第 339 條第3 項、第1 項及第1 項之共同詐欺取財既、未遂各1 罪 ，及同法第216 條、215 條之行使業務登載不實罪，同依刑 法上想像競合之例從一重論李訓成共同犯詐欺取財既、未遂 各1 罪（見第一審判決第52至54頁）。另就起訴意旨認蔡開 宇對於「南山里等15里工程」中之「南新里C6＋60」、「北 山里E8＋50」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋010 」及 「錦山里M10＋100」等5 處厚度低於4.5 公分，為不合格， 應予改善而未改善即予驗收，涉犯前開起訴罪嫌部分（下稱 乙部分），認不能成立犯罪，惟起訴書認與前揭已判決部分 有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（見第一 審判決第54至59頁）。蔡開宇及李訓成均不服第一審判決， 上訴至第二審法院，經判決後由本院二度撤銷其等部分判決 並發回原審，本次原審審理後，仍撤銷第一審關於蔡開宇、 李訓成部分判決，認蔡開宇僅成立行使公務員登載不實單純 一罪，李訓成則仍依刑法上想像競合之例從一重論共同詐欺 取財既、未遂各1 罪（見原判決第51至53頁），並就蔡開宇 其餘起訴涉犯貪污條例第5 條第2 項、第1 項第2 款利用職 務上機會詐欺取財未遂，認不能證明成立犯罪，然因起訴書 認與前開判決有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭 知（含甲、乙部分）等情（見原判決第58至77頁）。換言之 ，關於蔡開宇涉犯上開乙部分，業經第一審及原審均於判決 理由中敘明不另為無罪之諭知；另蔡開宇涉犯甲部分經第一 審變更起訴法條後認應成立共同公務員假借職務上之權力， 故意犯詐欺取財未遂罪，於原審時則僅認成立行使公務員登 載不實罪。就檢察官起訴蔡開宇涉犯利用職務上機會詐欺取 財未遂部分，實質上分別經第一審及原審均認不能證明其犯 罪。另李訓成部分，皆經第一審及原審變更起訴法條後，亦
認其不成立共同利用職務上機會詐欺取財既、未遂罪嫌。於 原審審理時，因檢察官在論告時仍爭執蔡開宇、李訓成2 人 應分別成立貪污條例之利用職務上機會詐欺取財未遂罪或經 辦公用工程舞弊罪（見原審上更二卷㈡第266 頁），檢察官 固得就李訓成部分向本院提起第三審上訴。惟檢察官上訴意 旨對於蔡開宇、李訓成2 人關於起訴法條所引貪污條例之利 用職務上機會詐欺取財罪部分，未說明有何具備刑事妥速法 第9 條第1 項各款所列事項，依據上開說明，即難謂符合得 為第三審上訴之法定要件。至檢察官指摘原判決未說明李訓 成與王宇正間何以不成立貪污條例第6 條第1 項第4 款圖利 罪之共同正犯理由等情，原判決於理由貳、一、㈤、2.、⑷ 中已說明如何依據「六階工程」合約等規定、證人即關西鎮 公所建設課課長張耀昌、葉冠伸等人之證詞及本工程相關資 料等件，認李訓成與王宇正間並無犯意聯絡與行為分擔等情 （見原判決第41頁第9 列至第50頁16列），檢察官顯係就原 審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重 為爭執。另檢察官復未就蔡開宇、李訓成2 人有無犯貪污條 例其他罪名或對於原審認蔡開宇犯公務員登載不實罪究有何 違法或不當予以具體指摘，皆難認為適法上訴第三審之理由 。檢察官對於蔡開宇、李訓成2 人部分之上訴均不合法律上 之程式，應予駁回。
㈡、蔡開宇上訴部分：
⑴、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷， 此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得 之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所 為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法 令。原判決已於理由貳、一、㈣、1.、⑶、②及③中說明： 依證人張耀昌之證述，驗收記錄上「協驗人員」欄內簽名者 應由實際到場參與協驗人員簽名等語，而本件「南山里等15 里工程」，若范振楷係現場實際參與驗收之人，當應由范振 楷在驗收紀錄上簽名，縱范振楷係代理范毓雯參與驗收程序 ，亦應由其簽名，並在簽名之後註名「代理」，而非由未曾 參與驗收程序之范毓雯簽名，其理甚明。又蔡開宇依職權所 製作之驗收記錄上「協驗人員」欄簽名者為范毓雯，所表彰 者係驗收、複驗當日是由范毓雯到場進行協驗，此顯與實際 情形不符。況關西鎮公所就本件「南山里等15里工程」與天 宇公司間簽訂委託設計監造契約，其用意在於此工程應由有 專門技術之人予以監造，而范毓雯指示完全沒有土木專業背 景之范振楷充任驗收人員，且范振楷亦表示無法實施監督廠 商，事後亦未向范毓雯說明驗收日進行狀況，又驗收紀錄除
於事後究責之用外，尚有表彰當時現場實際發生經過情形之 重要作用，並非單純只是簽名，復以蔡開宇電話通知之對象 是范毓雯，其主觀上應知悉監造公司之人員係何人，所製作 之驗收紀錄既為非真實紀錄，已足以影響關西鎮公所就該驗 收紀錄應為真實記載之正確性。則蔡開宇所製作之驗收紀錄 既為公文書，並有前述不實情形，其提供驗收紀錄予范毓雯 辦理後續竣工結算事宜，自該當行使公文書不實登載罪無訛 （見原判決第16頁第21列至第17頁第10列）等語。經核於法 並無不合，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則， 亦無任意推定犯罪事實、不適用法則或適用法則不當之違誤 。蔡開宇上訴意旨自行解釋「簽認」及「協驗」等用意，並 認非屬其職掌範圍之事項，亦係就原審已加審酌、論斷，屬 原審本於職權裁量之事項，並已於判決內詳述其採證認事及 證據取捨、判斷之理由，再事爭執，難認上訴第三審之適法 理由。
⑵、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審 酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度， 亦未濫用其權限，即無違法。又諭知緩刑，除應具備刑法第 74條第1 項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當 之情形，始得為之。至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職 權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背 法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理 由。原判決以蔡開宇之責任為基礎，於理由內詳為說明如何 審酌刑法第57條所列各款情形而為刑之量定（見原判決第56 頁第5 至25列）。既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或 違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使。又原審未就 蔡開宇為緩刑之宣告，縱未敘明理由，亦不能指為違法。蔡 開宇上訴意旨比附援引同案被告范毓雯之量刑情形，指摘原 判決量刑失當，亦非合法上訴第三審之理由。
⑶、綜上，蔡開宇之上訴並不合法律上程式，同應予駁回。乙、檢察官對於王宇正洩密部分及李訓成上訴部分： 刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決 者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該 法條所明定。本件檢察官對於王宇正涉犯刑法第132 條第 1 項之公務員洩漏國防以外之秘密部分，原審係維持第一審就 此不另為無罪諭知之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第 1 款案件；另李訓成想像競合所犯共同詐欺取財既、未遂各 1 罪（各相競合犯行使業務登載不實罪），原審及第一審法
院均依其行為時之刑法第339 條第1 項（或第3 項）規定論 處罪刑，分別屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款、第1 款 之案件。上開各案既經第二審判決，又無同項但書規定之情 形，自不得上訴於第三審法院。檢察官對王宇正洩密部分及 李訓成所提上訴，為法所不許，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 26 日
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