最高法院刑事判決 111年度台上字第1785號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳淑雲
上 訴 人
即 被 告 賈釗
原審辯護人 陳義斌律師
被 告 畢玉琴
選任辯護人 曾柏鈞律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華
民國110年12月14日第二審判決（109年度金上訴字第56號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第18935號，108 年度偵
字第4276號），提起上訴（賈釗部分並由其原審辯護人代為提起
上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告賈釗、被告畢玉琴部 分之無罪判決，改判就原判決附表（下稱附表）一、二投資人 部分①變更檢察官之起訴法條（銀行法第125條第1項前段之違 反銀行法第29條第1 項之非法經營銀行業務罪），論處賈釗銀 行法第125條第3項之法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項 前段之非法經營收受存款業務罪刑（處有期徒刑3年6月，並為 沒收（追徵）之宣告；②論處畢玉琴幫助法人行為負責人犯銀 行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（處有期 徒刑1年6月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確 定日起1 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務
），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由； 所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（另附表三投資人部分 ，業經原判決敘明不另為無罪之諭知，已確定；附表四投資人 部分業經原判決認定非起訴效力所及）。
檢察官對賈釗、畢玉琴有罪部分，以及賈釗對其有罪部分之上 訴意旨分述如下：
㈠檢察官之上訴意旨略以：
⒈對畢玉琴部分：
⑴畢玉琴主觀上明知賈釗、楊尚融（業經原審判處罪刑及諭知緩 刑確定）等人共同非法吸收資金，客觀上仍受賈釗指示，實際 收取部分投資人加入款項、派發利息、協助新加入投資人之資 金收款確認，已參與非法經營銀行業務之犯罪構成要件行為， 無論其犯意是否僅在幫助正犯賈釗等人，或事前有無招攬會員 、事後有無額外獲取報酬，均屬共同正犯之範疇，不能論以幫 助犯，原判決認畢玉琴僅成立幫助犯，有不適用法則及適用不 當之違法。
⑵原判決理由欄貳之四、㈣既認畢玉琴未參與招攬投資人之構成 要件行為，卻又於理由欄參之七（檢察官之上訴書誤載為六） 、㈢記載「查……畢玉琴於偵查時業已坦承有招攬他人投資本 案黃金投資案，……，另被告畢玉琴則無證據證明獲有犯罪所 得……」等語，前後理由已有矛盾，而有應於審判期日調查之 證據未予調查、判決不適用法則及適用法則不當之違法。⒉對賈釗部分：
原判決認本件非法吸收資金共計新臺幣（下同）43,728,000元 ，且賈釗始終否認犯行，嚴重影響國家金融秩序，對社會不特 定多數人之財產法益造成極大危害，復未自行繳回犯罪所得， 或與被害人等達成和解、賠償損害，原判決量刑過輕，難認符 合罪責相當原則或法律秩序之理念、法律感情及國民情感，亦 有濫用裁量權情事，有判決不適用法則及適用不當之違法等語 。
㈡賈釗之上訴意旨略以：
⒈賈釗於民國109 年12月17日刑事準備書狀即已爭執蔡沐騰（原 名：蔡宗展，另案通緝）、楊尚融及證人於偵查中所為之供述 或證述，皆係傳聞證據，無證據能力，係原審為免傳喚附表一 、二之投資人到庭交互詰問，於準備程序期日勸誘賈釗對上開 傳聞證據為無意見之表示，而未予對質詰問機會，有違證據法 則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。況本案均為同 一黃金投資方案，並非每位投資人皆有簽署所謂國際採購合約 書或借貸合意書，原判決無其他補強證據，逕將投資人之陳述 割裂區分為附表一至四，大量採用與賈釗利益衝突之投資人或
共同被告於法務部調查局中之詢問筆錄，卻未說明何以不採賈 釗就此所辯之理由，有理由不備之違法。
⒉固定利率係楊尚融、蔡沐騰與委託人私下特殊暗盤交易，且楊 尚融有地下匯兌組織，顏瑋伯之款項係楊尚融為賺取匯差所匯 兌，賈釗並未收到，賈釗亦有向楊尚融借貸並被收取6%之重利 ，楊尚融並非僅係華誼文創股份有限公司（下稱華誼公司）業 務或邊緣角色，其證詞顯不可採，原審就此有應於審判期日調 查之證據未予調查之違法。
⒊依卷附投資人簽訂之國際採購合意書所載，係以銷售後共享獲 利方式，委託賈釗將採購之原料帶至香港後再協助至香港熔煉 廠銷售，屬委託行為，並無違反銀行法之約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。原判決未具體說明為 何以一般銀行存款利率為標準，亦未說明與本金顯不相當之定 義，且第一審法院依職權查詢顯示黃金期貨ETF於105年10月至 107年2月間月平均獲利最高曾有4.2%，且玉山商業銀行股份有 限公司（下稱玉山銀行）函覆之美元黃金存摺105年10月至107 年2月間最高單月獲利率為2.86%，原判決不採此等有利賈釗之 證據，亦未說明理由，有不備理由、理由矛盾及適用法則不當 之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定賈釗為華誼公司之負責人，與楊尚融、蔡沐騰有原判決 犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載之非法經營收受存款業務之 違反銀行法犯行，而畢玉琴則有事實欄一所載，幫助賈釗、楊 尚融、蔡沐騰等人非法經營收受存款業務之違反銀行法犯行等 得心證理由。另對於賈釗否認犯行，辯稱：我所為係屬商業行 為並非投資，且為採購買賣，之後再均分利潤，黃金現貨非屬 證券交易法第6 條規範對象，亦無利用高額獲利來吸引投資者 ，至於認定的固定利率不是我講的，是楊尚融、蔡沐騰自行對 外講的，我講的只是在說明每次買賣可以產生的獲利，我們就 是均分等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見 原判決第4至23頁）。
㈡經核原判決關於賈釗、畢玉琴有罪部分之採證認事並無違反經 驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、 調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用 法則不當之違誤。
㈢再：
⒈對證人之詰問權，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證 據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。亦即，得 為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳 述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證 據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資 補正，而完足為經合法調查之證據。惟倘被告於審判中捨棄對 質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。稽 之卷內資料，楊尚融、蔡沐騰及附表一、二所示投資人之證詞 ，業經原審逐一提示並告以要旨而為調查，且於原審準備程序 時，受命法官詢問賈釗及其辯護人對證據能力之意見時，賈釗 及其辯護人分別表示：「我都不爭執證據能力，以今日所述為 準，但對於蔡宗展所提出之文件我有意見，之後再以書狀表示 」、「沒意見，同被告（按：指賈釗）所述」等語（見原審卷 二第44頁），而於原審審判程序中，經審判長詢問對證據能力 之意見時，仍未爭執此等證詞之證據能力（見原審卷二第 203 至207、284至285 頁），另經審判長詢以尚有何證據請求調查 時，分別答稱：「目前沒有」、「沒有」（見原審卷二第 229 至230 頁）。則原判決就此部分證據能力之認定乙節（見原判 決第3至4頁），於法即無不合。原審未依職權傳喚該等證人到 庭，並無不當剝奪其對質、詰問權行使情事，亦無適用證據法 則不當或調查證據職責未盡之違誤。
⒉共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行 犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以 明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決就 賈釗與楊尚融、蔡沐騰等人之事實欄一所載犯行，如何認定其 等具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨（見原判決第 6至7、19至20頁），均已詳論其依憑。所為論斷，於法並無不 合，核無未予調查審認情事。且原判決亦已綜合卷證，敘明賈 釗及楊尚融、蔡沐騰與附表一、二所示投資人間約定投資之固 定獲利利率，並且保證還本等旨（見原判決第4 至16頁）。此 固定利率之認定，並非僅以楊尚融或蔡沐騰之證詞，作為唯一 之證據，亦無採證違背證據法則或判決理由不備之情事。⒊銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定 ，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重 在遏阻違法吸收資金行為及維護國家金融市場秩序；同法第29 條之1 所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬
」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款 之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長 以為判定。原判決本此見解，以函詢玉山銀行結果，臺幣黃金 存摺於105年10月至107年2月間最高單月獲利為1.53%，及依臺 灣銀行公告情形，105年至107年間公告之1年期及3年期定存年 利率約在1.035%至1.065%間，認定存年利率均在1%左右、活期 存款利率甚至連1%不到，賈釗每月給予投資人固定2 %至10%不 等之利息（換算成年利率為24%至120 %），明顯高於一般銀行 就黃金商品所提出之黃金存摺之獲利利率，更保證期滿可領回 全額本金，一般人自然容易受到吸引而率爾將自身錢財為交付 、投資，客觀上已屬「與本金顯不相當之報酬」（見原判決第 18至19頁），於法並無不合。而賈釗既每月給予投資人上開不 等之固定利率，以及投資人期滿保證可領回全額本金之報酬， 依前揭規範意旨，縱卷附玉山銀行函復於105年10月至107年 2 月間，美元黃金存摺最高單月獲利率為2.86 %（見第一審卷一 第233頁），且所謂黃金期貨ETF之價格月平均獲利4.2%屬實， 仍不影響原判決關於本件有「與本金顯不相當之報酬」之認定 ，自不足憑為有利賈釗之認定，原判決就此雖未再予以說明， 亦無理由不備之違法。
⒋幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，刑法第30條第1 項前段 定有明文。原判決勾稽相關證據資料，本於事實審法院採證認 事之職權，已敘明如何認定畢玉琴僅受賈釗所託，協助處理華 誼公司會計帳務、發放投資利潤等事宜，並無事證足證其有自 非法收受存款中獲取利益或與賈釗、楊尚融等從事非法收受存 款之犯意聯絡及參與非法收受存款之構成要件行為，應僅能論 以上開之罪之幫助犯，而非共同正犯之審酌依據及判斷之理由 （見原判決第19至23頁），俱有卷存資料可資覆按，所為論斷 乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為之判 斷，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，而無檢察官所指 不適用法則及適用不當之違法。至原判決於理由欄七、㈢記載 「查被告……畢玉琴於偵查時業已坦承有招募他人投資本案黃 金投資案……，另被告畢玉琴則無證據證明獲有犯罪所得…… 」等語，係用以敘明畢玉琴如何得以適用銀行法第125條之4第 2 項規定減輕其刑等旨（見原判決第29頁）。自難執此指摘原 判決有何前後理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查或 判決不適用法則及適用法則不當之違誤。
⒌刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對賈釗無罪 判決之諭知，改判就其有罪部分科刑時，業以其犯罪責任為基
礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手 段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審 酌之事項加以審酌（見原判決第40頁）。核原判決對此部分之 科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情 事，自不得率指為違法。
㈣檢察官及賈釗上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定 之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權 行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第 三審之適法理由。
檢察官就賈釗、畢玉琴有罪部分及賈釗就其有罪部分之其他上 訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令 之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。
綜上，應認檢察官就賈釗、畢玉琴有罪部分及賈釗就其有罪部 分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 梁 宏 哲
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
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