臺灣南投地方法院民事簡易判決
111年度埔簡字第86號
原 告 張永國
訴訟代理人 李思樟律師
被 告 南投縣國姓鄉公所
法定代理人 丘埔生
訴訟代理人 張英一律師
參 加 人 林玟伶
訴訟代理人 許瑞顯
參 加 人 賴宛償
上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國111年8月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段00000地號、福龜 段714地號土地如南投縣埔里地政事務所111年7月26日埔土 測字第261100、261200號土地複丈成果圖所示項目一編號3- 295⑴（面積38平方公尺）、編號714⑴（面積15.21平方公尺 ）之土地，均有通行權存在。
二、被告不得設置地上物或任何為妨害原告通行之行為。三、被告應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地如南投縣埔里地 政事務所111年7月26日埔土測字第261100、261200號土地複 丈成果圖所示項目一之水泥護欄（面積1.51平方公尺）拆除 。
四、訴訟費用由原告負擔。
五、參加訴訟費用由參加人負擔。
六、本判決第3項得假執行。但被告以新臺幣453元為原告預供擔 保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限（民事訴訟法第255條 第1項第3款）。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第256條 ）。本件原告起訴時訴之聲明為：如附表「起訴時訴之聲明 」欄所示。嗣聲明歷經變更，原告最後訴之聲明為：如附表 「最後訴之聲明」欄所示。核屬減縮應受判決事項之聲明及 更正事實上之陳述，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台 上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴請求確認其所 有之國姓鄉龜子頭段3-286地號土地（下稱3-286土地）就被 告所有之南投縣○○鄉○○○段00000地號（下稱3-295土地）、 福龜段714地號（下稱714土地）土地如南投縣埔里地政事務 所111年7月26日埔土測字第261100、261200號土地複丈成果 圖（下稱系爭土地複丈成果圖）所示項目一、項目三（下稱 項目一、三方案）之土地，有通行權存在，被告則否認原告 有此範圍之通行權存在，則兩造間就原告所主張通行權之範 圍仍處於不明確之狀態，是原告主張通行被告上開範圍土地 之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安 狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件 確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。 貳、實體方面：
一、原告主張：3-286土地為原告所有，為山坡地保育區農牧用 地，長期以來種植香蕉樹、檳榔樹、龍眼樹等農作物，3-28 6土地為其他土地所圍繞，因與公路（長壽巷）無適宜之聯 絡，致不能為通常使用，而為袋地，須經由被告所有之3-29 5土地、714土地通行至長壽巷，且已通行多年。嗣被告於民 國110年起在長壽巷旁設置如系爭土地複丈成果圖所示之水 泥護欄（下稱系爭水泥護欄），阻礙原告駕駛汽車、農業機 具進入3-286土地，而有拆除之必要。又確認通行權存在訴 訟之性質為形成訴訟，原告主張以項目一、三方案為通行方 案，請求鈞院擇一判決。爰依民法第787、767條規定，提起 本件訴訟等語，並聲明：如附表「最後訴之聲明」欄所示。二、被告則以：3-295土地、714土地為山坡地，原告要做任何使 用，須經該管主管機關同意，原告無權使用。且原告為竊占 3-295土地、714土地之犯罪行為人，如鈞院允許原告通行3- 295土地、714土地，將占用參加人即3-295土地、714土地承 租人使用之應予造林之林地，無異鼓勵及迴護犯罪，其權利 之行使係損害他人為目的，屬民法第148條第1項之權利濫用 行為。又系爭水泥護欄旁已留有70公分寬度，足供原告步行 通過，不需預留2.5至3公尺之寬度供汽車通行。退步言之， 若鈞院認為原告主張之通行權存在，則系爭土地複丈成果圖 項目二之通行方案（下稱項目二方案）為損害最少之方案等 語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人賴宛償則以：同被告所述等語。
四、參加人林玟伶未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何 聲明或陳述。
五、原告為3-286土地所有人，被告為3-295土地、714土地所有 人，3-286土地、714土地為山坡地保育區農牧用地，3-295 土地則為山坡地保育區林業用地。3-286土地為其他土地所 圍繞，因與長壽巷無適宜之聯絡，僅得經由3-295土地、714 土地通行至長壽巷，且長壽巷旁有被告設置之系爭水泥護欄 。參加人賴宛償為714土地承租人，參加人林玟伶為3-295土 地承租人等情，有3-286土地、3-295土地、714土地登記第 一類謄本、地籍圖、Google街景照片、現場照片、公有耕地 租賃契約、國土測繪圖資服務雲、本院勘驗筆錄及現場照片 、系爭土地複丈成果圖為證（本院卷第29、31、95-102、10 5-107、173-185、199-201、247-270、365頁），且為兩造 所不爭執，堪信為真實。
六、本院之判斷：
原告主張請求確認3-286土地就3-295土地、714土地如項目 一、項目三方案之部分，有通行權存在，並請求拆除系爭水 泥護欄等節，為被告所否認，並以前詞置辯。茲分述如下： ㈠土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人得通行周圍地以至公路；但亦應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（民法第787 條第1項、第2項前段）。通行權紛爭事件，當事人就通行 權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋 地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行 權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍， 由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、 社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置， 與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比 較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷 是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之 拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依 職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判 決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍 之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周 圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併 或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質。另倘 通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行 權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件， 此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的 及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771
號判決意旨參照）。
㈡原告所有之3-286土地對於3-295土地、714土地，有通行權 存在：
⒈3-286土地為其他土地所圍繞，因與長壽巷無適宜之聯絡 ，僅得經由3-295土地、714土地通行至長壽巷，且長壽 巷旁有被告設置之系爭水泥護欄，致原告不能為通常使 用等情，已如前述，是原告所有之3-286土地因與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用，得通行3-295土地 、714土地通行至長壽巷。從而，原告所有之3-286土地 對於3-295土地、714土地，有通行權存在。 ⒉被告雖辯稱：系爭水泥護欄旁已留有70公分寬度，足供 原告步行通過，不需預留2.5至3公尺之寬度供汽車通行 等語。惟能否為通常使用，須斟酌袋地之位置、地勢、 面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷（最高法院 108年度台上字第2645號判決意旨參照）。本件原告在3 -286土地種植農作物，其通行目的係供車輛、農機具通 行使用，有本院勘驗筆錄及現場照片為證（本院卷第24 7-270頁）。衡諸現今社會一般人多以汽車代步，且因 應現代農業機械化之需求，須透過小貨車及耕耘機等運 輸、農耕工具運輸及耕作，方能充分發揮土地之經濟效 用，始能為通常使用。而一般汽車寬度約2公尺，農用 機械耕耘機、插秧機、割稻機及載運農作物之卡車等之 寬度亦大約如此（道路交通安全規則第38條第1項第1款 、農地搬運車規格範圍），且農用機械車輛之寬度應不 宜完全等同於道路之寬度，通行道路應稍寬，始有通行 之實益並能維護通行安全。另原告通行目的係供農業使 用，通行道路之寬度應足敷農業之通常使用，參酌農路 四級之最小寬度規定為2.5公尺以上（農路設計規範第1 1條），應認通行之寬度至少須2.5公尺，始能供農業之 通常使用。系爭水泥護欄旁雖留有部分寬度，有現場照 片可參（本院卷第267頁），惟該寬度僅可供行人通過 ，無法供汽車、農機具通行使用，難認該寬度得供原告 為通常使用。是被告此部分所辯，並不可採。 ㈢原告已表明本件為形成之訴（本院卷第334頁），本院自得 就項目一、二、三方案，依職權擇定原告得通行之損害最 少處所及方法，不受原告聲明請求通行處所及方法為限。 分述如下：
⒈被告辯稱：項目二方案為損害最少之方案等語。惟3-286 土地、3-295土地、714土地均為山坡地，項目二方案經 過之地方，為三方案中高低起伏最大者，有本院勘驗筆
錄及現場照片為證（本院卷第247-270頁）。另參證人 即附近鄰居周紅秀當庭於現場照片以螢光筆標記歷年經 過之路線（本院卷第266-267、380頁），均不在項目二 方案之路線上，足認項目二方案因行經路線較其他方案 陡峭，一般人均不會行經該處，遑論得供汽車、農機具 安全通行，是項目二方案難以供原告為通常使用，為本 院所不採。
⒉至於項目一、三方案行經路線大致相同，均為較平坦之 路線，僅通行寬度、面積略有不同，項目一通行3-295 土地、714土地面積共53.21平方公尺（其中3-295土地3 8平方公尺，714土地15.21平方公尺），項目三通行3-2 95土地、714土地面積共54.85平方公尺（其中3-295土 地39平方公尺，714土地15.85平方公尺），有本院勘驗 筆錄及現場照片、系爭土地複丈成果圖為證（本院卷第 247-270、365頁）。是審酌項目一、三方案之通行面積 ，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害後， 應認項目一方案為對3-295土地、714土地損害最少之方 案。
㈣鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰 地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人 ，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即 有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院 70年度台上字第3334號判決意旨參照）。又對於妨害其所 有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。通行 權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人 自有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人當得 依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排 除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。本 院已認定原告得通行系爭土地複丈成果圖項目一方案之土 地，是依上開說明，被告基於通行權之作用，自應容忍原 告通行，且不得於前揭範圍之土地設置障礙物或為任何禁 止、妨礙原告通行之行為。又項目一方案之通行路線上有 被告設置之系爭水泥護欄，阻礙原告通行至長壽巷，是原 告得依民法第767條第1項中段規定，請求被告拆除系爭水 泥護欄。
㈤本件原告請求確認通行權存在，並請求拆除系爭水泥護欄 ，係權利之正當行始，並無權利濫用：
⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的（民法第148條第1項）。民法第148條係規定行使 權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利
，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的 ，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第10 5號判例意旨參照）。權利之行使，是否以損害他人為 主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。 是權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造 成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚 大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「 損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張 變態情事者，負舉證之責（最高法院94年度台上字第63 2號判決意旨參照）。可知有無權利濫用，須斟酌各該 情況，其事實之有無，應依舉證責任分配定之，亦即被 告應先就此權利行使障礙事實，負舉證責任。
⒉被告雖辯稱：如允許原告通行3-295土地、714土地，將 占用參加人承租之3-295土地、714土地，無異鼓勵及迴 護犯罪，其權利之行使係損害他人為目的，屬權利濫用 行為等語。惟本院將原告因權利行使所得之利益，與被 告因此所受之損失，二者加以衡量，被告所受損失（供 原告通行項目一方案部分之土地、拆除系爭水泥護欄） 難謂甚大，且原告所得利益（通行項目一方案部分之土 地，在3-286土地從事農作）並非極少，堪稱甚多。被 告復未提出相關事證證明本件有何「原告所獲利益極少 、被告所受損失甚大」之情事，是利益衡量後，本院認 原告提起本件訴訟，雖足使被告受到部分損失，惟非以 損害被告為主要目的，並無權利濫用之情形。是被告此 部分抗辯，並不足採。
七、綜上所述，原告依民法第787條第1項，請求確認就被告所有 3-295地號、714地號土地如系爭土地複丈成果圖所示項目一 之土地，有通行權存在，及被告不得設置地上物或任何為妨 害原告通行之行為，並將714地號土地上系爭水泥護欄拆除 ，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁。九、本判決主文第1項確認通行權部分，性質上本不得為假執行 ，而本判決主文第2項命被告禁止為一定之行為，與假執行 係於終局判決確定前，賦與執行力之情形不同，爰不予假執 行之宣告。本判決主文第3項係就民事訴訟法第427條訴訟適 用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3 款規定，應依職權宣告假執行。原告雖聲明願供擔保請准宣
告假執行，惟此不過係促請本院依職權為假執行之宣告，並 非假執行之聲請，此部分不另為准駁之諭知。被告聲請宣告 免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定 相當之擔保金額准許之。
十、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或 防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔 其全部或一部（民事訴訟法第81條第2款）。本件原告欲通 行被告所有之土地，並請求拆除系爭水泥護欄，而被告為防 衛其權利故不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權 利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之 範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情 事，是若令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用， 並非公平，爰依上開規定，命原告負擔本件訴訟費用。另參 加人之參加訴訟費用依民事訴訟法第86條第1項前段規定， 由參加人負擔。
中 華 民 國 111 年 9 月 5 日 埔里簡易庭 法 官 鄭煜霖
附表
起訴時訴之聲明 最後訴之聲明 一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段00000地號、福龜段714地號土地如附圖一所示A部分（面積30平方公尺）及B部分（面積10平方公尺）之土地（位置、面積以地政機關實測為準），有通行權存在。 二、被告應容忍原告通行前項範圍之土地並鋪設水泥；被告不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。 三、被告應將如附圖一所示之水泥護欄拆除。 四、第三項聲明願供擔保請准宣告假執行。 通行方案一： 一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段00000地號、福龜段714地號土地如南投縣埔里地政事務所111年7月26日埔土測字第261100、261200號土地複丈成果圖所示項目一3-295⑴（面積38平方公尺）、714⑴（面積15.21平方公尺）之土地，有通行權存在。 二、被告不得設置地上物或任何為妨害原告通行之行為。 三、被告應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地如南投縣埔里地政事務所111年7月26日埔土測字第261100、261200號土地複丈成果圖項目一所示之水泥護欄（面積1.51平方公尺）拆除。 四、第三項聲明願供擔保請准宣告假執行。 通行方案二： 一、確認原告就被告所有坐落南投縣○○鄉○○○段00000地號及福龜段714地號土地如南投縣埔里地政事務所111年7月26日埔土測字第261100、261200號土地複丈成果圖所示項目三3-295⑴（面積39平方公尺）、714⑴（面積15.85平方公尺）之土地，有通行權存在。 二、被告不得設置地上物或任何妨害原告通行之行為。 三、被告應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地如南投縣埔里地政事務所111年7月26日埔土測字第261100、261200號土地複丈成果圖項目三所示之水泥護欄（面積1.51平方公尺）拆除。 四、第三項聲明願供擔保請准宣告假執行。
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 9 月 5 日 書記官 洪妍汝