臺灣高雄地方法院民事判決
111年度小上字第73號
上 訴 人 蔡岳倫
被上訴人 紀銘銓
上列當事人間請求修繕漏水等事件，上訴人對於中華民國111年6
月27日本院鳳山簡易庭111年度鳳小字第89號第一審判決提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、上訴意旨略以：原審送請鑑定之高雄市土木技師公會僅以民 國111年5月3日函通知上訴人，鑑定技師將於111年5月13日1 5時前往位於高雄市○○區○○○路000號13樓之「被上訴人房屋 」初勘，並未通知當日將初勘「上訴人房屋」（高雄市○○區 ○○○路000號14樓）概況及指定時間試水鑑定等，且該次初勘 結果並無法推認「被上訴人房屋」漏水之原因，「被上訴人 房屋」漏水之原因，須經由兩造同意，於指定時間進行鑑定 試水，始得確認；111年5月13日初勘當日，上訴人在「上訴 人房屋」等候原審法官及鑑定技師到場，但等候至當日17時 30分，均未受通知，且原審並未命上訴人提供鑑定所需資料 ，上訴人自無拒不提出證據資料可言，原審竟於111年6月27 日以本件已於111年6月15日言詞辯論終結為由，通知高雄市 土木技師公會本件已無實施鑑定之必要，認事用法，顯有違 誤；被上訴人於110年3月20日連續踹踢上訴人房屋大門致大 門凹陷變形不堪使用，當時僅上訴人之幼子單獨留處家中， 此有本院刑事庭以111年度簡字第259號判決處被上訴人拘役 40日可參，被上訴人之暴力行為已造成上訴人一家恐懼，被 上訴人向原審訛稱係上訴人不願准其進入上訴人房屋確認漏 水原因，顯是倒果為因；上訴人房屋並非位於被上訴人房屋 之正上方，上訴人房屋廚房若有漏水亦應是正下方之房屋受 損，始符合經驗、論理法則，然上訴人房屋正下方房屋並無 漏水，而被上訴人所稱玄關漏水處與社區之共用管道間相鄰 ，被上訴人應向管理委員會請求賠償，而非向不適格之上訴 人求償；若第二審法院仍認為上訴人造成被上訴人受有損害 ，上訴人主張以被上訴人前述故意毀損行為所造成之上訴人 財產上損害3萬1500元（含利息1500元）抵銷之等語，提起 上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部
分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規 或適用不當，或有民事訴訟法法第469條所列第1款至第5款 事由時，其判決當然為違背法令。另依上訴意旨足認上訴為 無理由者，得不經言詞辯論為之，並應為駁回之判決，民事 訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條 及第469條第1款至第5款、第436條之29第2款、第449條第1 項分別定有明文。
三、上訴人雖執前詞主張原判決不當云云，惟查：(一)兩造於111年3月22日言詞辯論期日合意選定高雄市土木技師 公會就被上訴人房屋之漏水原因為鑑定，嗣原審於111年3月 23日函請高雄市土木技師公會鑑定「被上訴人房屋」之客廳 走廊天花板漏水原因並通知兩造，然上訴人卻於111年3月23 日具狀載稱「…原告未盡舉證責任，卻要求被告配合開門以 供入屋內查看…被告再次聲明不同意原告主張進入被告住所 查驗」等語，嗣高雄市土木技師公會於111年5月3日發函通 知原審及兩造，本件鑑定技師將於111年5月13日15時前往「 被上訴人房屋」初勘，並請配合初勘等語，而原審法官、高 雄市土木技師公會鑑定技師、被上訴人等均於111年13日15 時到場，但上訴人卻未到場，致無從初勘或勘驗，原審乃通 知兩造應於111年6月15日到庭為言詞辯論，然上訴人仍拒不 到庭等情，有原審函稿、上訴人答辯狀、高雄市土木技師公 會函、原審111年5月13日勘驗筆錄、111年6月15日報到單及 言詞辯論筆錄（見原審卷第73頁、第77頁至第79頁、第109 頁、第127頁至第131頁）可參，原判決乃認「被告否認系爭 損害與被告房屋有關，且拒絕原告進入被告房屋內察看…被 告所為屬無正當理由拒絕提供被告房屋供鑑定人鑑定利用， 該當民事訴訟法第282條之1故意將證據致礙難使用之情形」 （詳原判決理由欄五、(二)後段所載），核已詳載其認定上 訴人有民事訴訟法第282條之1故意將證據致礙難使用之理由 ，尚非無據。而原判決係依據被上訴人所提出之被上訴人房 屋玄關牆壁滲漏水及天花板拆除之照片、建物登記謄本、房 屋登記謄本及估價單等證據（見原審卷第13頁至第31頁、第 43頁）認定被上訴人於原審主張上訴人房屋自110年起漏水 至被上訴人房屋，致被上訴人房屋大門內玄關之牆壁有漏水 痕跡污漬、玄關上方天花板受損，因而受有相當於修復費用 3萬1000元之損害等情為事實（詳原判決理由欄五、(二)前 段所載），此部分核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使 範圍，亦無違背論理法則、經驗法則，堪認上訴人就此部分
之上訴指摘原判決有違反民事訴訟法第282條之1之規定，顯 無理由，爰不經言詞辯論，判決駁回其上訴。
(二)上訴人前述之其不願被上訴人進入上訴人房屋之理由、上訴 人依照自己的經驗及論理法則對於被上訴人房屋漏水之原因 所為之推測、被上訴人僅能向管理委員會求償，其向上訴人 求償乃當事人不適格等之指摘，均係就原審取捨證據、認定 事實之職權行使，指摘其為不當，亦顯無理由。(三)原審於111年6月15日言詞辯論終結後，並於同年月27日宣判 ，已無調查證據之可能，是原審於111年6月27日以本件已言 詞辯論終結為由，通知高雄市土木技師公會本件已無鑑定之 必要，並無違誤，且上訴人意旨關於此部分之指摘，顯無理 由。
(四)上訴人雖於上訴狀載稱其以被上訴人前述之故意毀損行為所 造成之上訴人財產上損害3萬1500元（含利息1500元）抵銷 云云。惟按「當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限。」民事 訴訟法第436條之28，定有明文。經查，上訴人於原審並無 提出上開抵銷之攻防方法，且無原審因違背法令致其未能提 出之情形，業本院核閱原審卷內資料無誤，是上訴人於本院 （第二審程序）始提出抵銷之新攻防方法，並非合法，併為 說明。
四、綜上所述，本件上訴顯無理由，爰依上開規定，不經言詞辯 論，判決駁回其上訴。
五、本件第二審訴訟費用，應依民事訴訟法第436條之32第1項準 用第436條之19條第1項規定，確定其數額為1500元，並應由 上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436 條之 29第2 款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項 、第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 民事第二庭審判長 法 官 陳宛榆
法 官 林婕妤
法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 書記官 陳玫燕