臺灣高雄地方法院民事判決
111年度勞訴字第16號
原 告 陳志蓮
楊志強
共 同
訴訟代理人 黃建雄律師(法扶律師)
被 告 一功營造股份有限公司
法定代理人 林尉棋
訴訟代理人 方金寶律師
吳文淑律師
陳筱文律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國111年7月28日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告陳志蓮、楊志強各新臺幣395,121元、199,161元，及均自民國111年1月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告分別以新臺幣395,121元、199,161元為原告陳志蓮、楊志強預供擔保，各得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應 給付原告陳志蓮新臺幣(下同)458,092元（含加班費388,922 元、特別休假未休工資69,170元）及其利息；給付原告楊志 強277,189元（含加班費248,119元、特別休假未休工資29,0 70元）及其利息（本院卷一第11至19頁)。嗣以民國111年4 月26日民事準備二狀就原告陳志蓮之請求金額減縮為396,75 0元（含加班費327,580元、特別休假未休工資69,170元）及 其利息；原告楊志強之請求金額擴張為298,089元（含加班 費248,119元、特別休假未休工資49,970元）及其利息（本 院卷三第51至65頁）。又以111年5月26日民事準備三狀，就 原告楊志強之請求金額減縮為200,011元（含加班費170,941 元及特休未休工資29,070元）及其利息（本院卷三第89至99 頁)。合於前揭規定，應予准許。
二、原告主張：原告陳志蓮自105年11月1日起至110年4月16日止 、原告楊志強自107年3月7日起至109年9月14日止，均受僱 於被告，擔任被告承攬台電公司外包工程之配管工作人員， 薪資均以日計薪，原告每日上班9小時，自上午7時至下午5 時，中午12時至下午1時休息1小時。原告上午7時須先至被 告工務所報到，準備配管工作所需材料，再行前往工地施工 ，然被告並未給付上午7時至8時之加班費，經統計原告任職 期間之工作天數如附表一所示，被告應給付原告陳志蓮、楊 志強之加班費如附表二、三所示各327,580元、170,941元。 又勞動基準法（下稱勞基法）之特別休假規定並無排除日薪 制之勞工，且被告每週除星期日之外皆會派工，客觀上原告 無使用特別休假之可能，致原告於年度終結或終止契約時仍 未能請特別休假，被告應給付原告陳志蓮、楊志強之特別休 假未休工資如附表二、三所示各69,170元、29,070元。並聲 明：⑴被告應給付原告陳志蓮396,750元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按周年利率5％計算之利息。⑵被告應 給付原告楊志強200,011元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按周年利率5％計算之利息。⑶原告願供擔保，請 准宣告假執行。
三、被告則以：兩造約定原告每日工作時間為8小時，上班時間 以早上8點為原則，惟實際上班時間可能從上午7點30分至8 點30分間前後不等，午休時間原則為1小時（中午12時至下 午1時），但會視狀況延長1.5小時至2小時不等，下班時間 為下午4時30分至6時不等，端視現場工作人員當日上班時間 、工地情形及午休長短而定，此彈性情形，係因營造業工作 特性所致，現場工作人員皆係按當天上班時間及午休時間， 以足8小時工時為標準計算下班時間。又被告為鼓勵現場人 員提早上班，解決人力不足之窘境，方決定以調薪方式提高 從業人員之待遇，而於110年4月8日公告如於上午7點前到工 務所者，即加計1小時加班費，並佐以定期依表現調薪之承 諾，以提高現場人員依排定班表出勤之誘因，原告楊志強於 公告前已離職，原告陳志蓮雖於110年4月16日離職，惟其最 後出勤日為110年4月2日，故上開公告與原告2人無任何關聯 。而無論在110年4月8日公告前或後，被告從未強制現場人 員必須在上午7點前到工務所提供勞務，因台電工區四散各 地，部分工區地處偏僻，距離遙遠，被告現場人員需在上午 8時抵達工地工作，故現場人員若先到工務所搭乘工務車一 同到工地，較為方便，現場人員若要自行前往工地，亦會事 先告知被告，工務車即不需等候該人員可直接出發至工地， 是被告並未強制現場人員須於早上7點至工務所出勤，現場
人員至工務所之目的係為搭車，並可自行決定是否至工務所 搭車。另原告為日薪制之勞工，工作均為事先排班，未排定 上工之時間，原告無須給付勞務，被告亦未要求勞工於未排 班日出勤服勞務，原告並未舉證其所謂之特休未休係雇主因 業務需要所導致，無權請求特休未休工資；縱有特別休假未 休，惟原告等人乃自請離職，於原告決定離職時，本即應自 行衡量當年度有無任何未休畢之特休，以決定、評估離職與 否及離職時點，原告等人於年度終結或勞動契約終止前，未 安排休假，此構成權利之放棄，當不得再藉詞要求給付特休 未休工資。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供 擔保，請准免為假執行。
四、本院之判斷：
(一)原告主張陳志蓮自105年11月1日起至110年4月16日止、楊志 強自107年3月7日起至109年9月間止，均受僱於被告，擔任 被告承攬台電公司外包工程之配管工作人員，薪資均以日計 薪，原告任職期間之工作天數、日薪、時薪、特休日數各如 附表一、二、三所示，為被告所不爭執（本院卷一第89至91 頁、卷三第103頁），自堪信為真實。原告主張其上午7時須 先至被告工務所備料，然被告未給付上午7時至8時之加班費 ，於年度終結或勞動契約終止時，亦未給予特別休假未休工 資。被告則以原告於上午7時至工務所係為一同搭車前往工 地，並未提供勞務，被告亦未強制原告須於上午7時至工務 所，另原告未舉證其特別休假係基於業務需要而未休，其應 休能休而未休，非可歸責於被告，不得請求被告給付特休未 休工資等語置辯。是本件爭點為兩造約定原告開始工作之時 間為何？原告請求被告給付上午7時至8時之加班費有無理由 ？原告請求被告給付特別休假未休工資，是否有理？ (二)兩造約定原告開始工作之時間為何？原告請求被告給付上午 7時至8時之加班費有無理由？
⑴查依被告提出原告之出勤紀錄表，其上固均記載原告於上午8 時上班（本院卷二）。然據證人陳仙川證稱：伊88年起至10 5年左右，受僱於被告，經被告指派至台電工地擔任管路配 管員，伊在職時上午7點以前要到工務所打卡（打卡鐘）， 打卡之後就是要開始搬東西上車，東西準備好之後就會出發 ，大概8點左右，如果臨時有事情無法在上午7點到，伊會先 打電話告知晚點到，再直接去工地，伊也是日薪制員工，伊 任職期間很少有上午7點未到工務所的情況，除非伊身體不 舒服，如果伊上午7點以前無法到工務所時，會打電話給公 司，公司都說好，或是告訴伊直接到工地，若上午7 點以前 無法到工務所，公司不會要求當天要晚點下班，也不會扣伊
當日薪資，上午7點至工地這1小時的時間，伊沒有領過加班 費等語（本院卷三第28至34頁）。證人許峰源證稱：伊斷斷 續續任職被告公司，最後一次是去年3月中左右離職，伊負 責裝管，一樣是台電的工作，之前在公佈欄看班表，有時候 會用LINE告知隔天要不要上工，公司要求伊等上午7 點到工 務所備料，10幾年前上午7點要打卡、下午沒打卡，這幾年 都沒有打卡也沒有簽到，是班長要報工才要簽名，公司有規 定早上7點以前要先到工務所備料，班長會拿料單給伊等， 伊等就要去備料，備料好之後就去工地，到工地的時間不一 定，是看到工務所備料何時備好才出門，備料要備多少伊等 不清楚，如果備料是比較大型的就比較花時間，可能是7點 多、8點多到工地，要看備料狀況，也有可能超過9點到工地 ，如果直接去工地，公司不知道，班長會不確定伊等要不要 去、人夠不夠、需不需要人支援，伊一班好幾個人，如果伊 今天臨時有狀況沒辦法準時上班（即7點以前到工務所備料 ），伊會打電話給領班，領班會說沒關係，每個人都會有不 方便的時候，如果備的料很多，領班會要求伊晚點過去一起 備料，如果要直接去工地，必須打電話跟公司報備，但這種 狀況很少，出勤紀錄表是要報工的，如果沒有簽就等於沒有 上班，8 點是公司叫伊等簽的上班時間，下班時間班長會告 知簽幾點，如果有要算加班的話，會再告知加班時間等語（ 本院卷三第36至41頁）。上開證人皆曾受僱於被告擔任台電 工地施工人員，均一致證稱被告規定上午7時需先至工務所 備料，如因故無法至工務所而欲直接前往工地，需打電話向 公司報備，且被告早期於工務所備有打卡鐘，7時至工務所 上班之人員需打卡，至於出勤紀錄表則為現場人員至台電工 地後依被告指示填載上班時間為8點。
⑵又被告總經理李豐安於110年4月8日公告「1.4月1日起全面調 薪，每人每日增加100元。2.若準時於上午7：00前到施工所 出勤者，另計7:00-8:00，1小時之加班費。」（下稱系爭公 告，本院卷三第17頁）。依證人李豐安證稱：伊7點到工務 所的時候，有看到工級人員到工務所，但這不是公司的規定 ，有些人是習慣的問題，有一部分是為了要搭車到工地，有 一部分是要看班表，他們到工務所可以自由決定，系爭公告 是伊發的，公告是從4月1日全面調薪，若7點準時到工務所 就給加班費，7點前到不是強制規定，是鼓勵性質，7點前沒 有到也沒有關係，但就是喪失加班福利，在110年4月1日之 前，如果員工有早到，他們都在等待、休息、吃早餐，被告 承包台電配管工作所需管料由被告提供，有些管料是放在工 務所，也會請供應商直接送到工地，放在工務所的管料都是
由各班班長依據該日施工內容來準備，班長依領料單領完料 之後，會分配給卡車司機載運，料件放在工務所配置區，大 部分直接使用機具吊上車，通常是吊掛手在綑綁施作，少部 分需要由人工來搬運，比較熱心的同仁也會幫忙拿一些零星 料件上車，但沒有強制規定，之前就是因未強制規定7點到8 點要到工務所，所以管理上會有班員抱怨，誰不來備料、誰 不願意搬運物件等等，以致衍生班員在工作分配上糾紛，印 象中，很多年前有看到打卡鐘以及卡片，但是當時公司並沒 有強制規定7點之前要到，只是有到的話會做紀錄而已等語 （本院卷三第116至126頁）。原告陳志蓮則陳稱：班長是把 料單拿給工班人員，再由工班人員去看今天的卡車是誰，再 由這些工人去領料，搬上卡車，吊車有吊掛手，但有時沒有 吊掛手，比較重的例如水泥料、鐵蓋，要由各班人員去讓怪 手吊上卡車，吊卡車的吊掛手只負責吊整捆的塑膠管料，零 星料件（例如塑膠管、配件）是由各班人員搬上卡車等語（ 本院卷三第126頁）。經核原告陳志蓮所述渠等於7點到工務 所後，即由班長將料單交給工班人員，由工班人員執行領料 、配合吊掛手將料件上車及將零星料件搬運上車等備料過程 與證人陳仙川、許峰源前揭證詞大致相符，非如李豐安所稱 早到人員係在場等待、休息、吃早餐。且被告早期於工務所 備有打卡鐘供工級人員打卡，被告如未規定人員須先至工務 所備料，何需設置打卡鐘紀錄人員之出勤？又李豐安雖證稱 公司未規定工級人員須上午7點前至工務所，早到人員係為 搭車前往工地，無須提供勞務，僅熱心員工會幫忙將零星料 件搬運上車云云，然又稱因公司未強制7點要到場，所以有 班員抱怨誰不來備料、誰不願意搬運物件等等，衍生班員在 工作分配上糾紛等語，則公司如未規定工級人員須於7點前 至工務所備料，純屬早到員工基於熱心幫忙搬運料件，豈會 有班員抱怨何人未前來備料或何人不願意搬運料件等而衍生 工作分配糾紛情事，可見應係被告對於7點前到班備料之人 員未給付加班費，致有部分員工不願配合到場備料或到場後 不願搬運料件，始發佈系爭公告，給予7點前到場備料之人 員1小時之加班費。
⑶按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，勞基法第30條第5 項定有明文。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之 文書，有提出之義務，勞動事件法第35條亦有規定。雇主如 未依法置備勞工出勤紀錄，並保存5 年，就勞工合於常情無 明顯違反經驗法則之工時主張，自不得空口否認而要求勞工 舉證證明。本件被告既規定工級人員須於7點前到工務所備 料，且依證人陳仙川、許峰源之證詞，除有極少數臨時狀況
向公司報備後可直接前往工地外，7點前均要到工務所備料 ，則原告主張其於附表一所示之出勤日均有於7點前至工務 所備料而提供勞務，應堪採信。從而，原告主張兩造約定工 作時間為上午7時至下午5時，扣除午休1小時，每日工時9小 時，被告僅給付8小時之工資，而短付每日延長工時1小時之 加班費，依勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款，請求 被告給付該1小時之加班費，即無不合。則被告應給付原告 陳志蓮、楊志強之加班費（計算式：時薪×4/3×工作日數， 元以下四捨五入）應如附表四所示各325,951元、170,091元 。
(三)原告請求被告給付特別休假未休工資，有無理由？ ⑴按「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特 別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」， 106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條定有明文。次按 「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得 勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、「特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇 主應發給工資。」，106年1月1日修正施行前勞基法第39條 前段、中段、106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第 3款分別定有明文。相較於106年1月1日修正施行之勞基法第 38條第4、6項規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約 終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利 時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，可知特 別休假於勞基法106年1月1日修正施行前，於年度終結時， 如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致未能休時， 勞工始得請求雇主發給特別休假未休日數之工資；惟於106 年1月1日修正施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有 特別休假未休完之日數，即得請求雇主發給特別休假未休日 數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任 。
⑵經查，原告主張其任職期間被告未給予特別休假，其客觀上 無使用特別休假之可能等語，證人陳仙川對於被告是否有給 予特別休假，則稱不太了解等語（本院卷三第29頁），按特 別休假為勞工之權利，如雇主配合勞基法規定，鼓勵勞工使 用特別休假，並給付該日工資，衡情勞工並無放棄特別休假 之理，被告對特別休假是否有於勞動契約約定，或以工作規 則規定，既未提出相關約定或規定，則被告有無依法給予勞 工特別休假，已有可疑，被告復未出兩造曾協商排定原告特
別休假時間，因原告個人原因而應休、能休而未休等情，難 認係原告個人之原因而自行放棄特別休假，且由被告辯稱原 告為日薪制勞工，未排定上工之時間無須給付勞務，被告亦 未要求原告於未排班日出勤服勞務云云，顯將原告之未排班 日與特別休假混為一談，被告復未舉證證明原告請求特別休 假未休工資之權利不存在，依上開規定，原告自得請求被告 給付特別休假未休之工資。從而，原告陳志蓮、楊志強請求 被告給付任職期間如附表二、三所示之特別休假未休工資各 69,170元、29,070元，為有理由。五、綜上所述，原告陳志蓮、楊志強請求被告給付加班費、特別 休假未休工資合計各395,121元（325,951元＋69,170元＝395, 121元）、199,161元（170,091元＋29,070元＝199,161元）， 及均自起訴狀繕本送達翌日即111年1月19日（本院卷一第77 頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，為 有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回 。又本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之 判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執 行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行 。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 洪王俞萍
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