臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李家汶
指定辯護人 黃文德公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度少連偵字第197號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1、5之物沒收。 事 實
一、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不 得販賣、意圖販賣而持有，竟與少年王○立（惟丙○○無從知 悉王○立為未滿18歲之少年，詳下述）共同意圖營利，基於 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，共同販賣 含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮二種第三 級毒品成分之毒品果汁包，渠等之分工方式為：由王○立提 供毒品果汁包，丙○○負責刊登廣告及與買家聯繫。丙○○乃於 民國110年7月31日，以通訊軟體TikTok（下稱抖音）暱稱「 夢薇」之帳號刊登販賣毒品果汁包之訊息，適警員於110年8 月4日18時55分許執行網路巡邏時發現上開訊息，無買受真 意之警員即喬裝買家，自同日18時58分許起，以通訊軟體We Chat（下稱微信）與丙○○聯繫，雙方約妥以新臺幣（下同） 46萬元之價格購買2,000包毒品果汁包，且相約先行交易其 中1,000包。嗣丙○○於110年8月10日中午與喬裝之警員碰面 ，並於同日14時10分許與喬裝之警員同車前往高雄市○鎮區○ ○○路000號等候王○立，待王○立攜帶毒品果汁包前來時，警 員旋表明身分，並當場逮捕丙○○及王○立(涉犯毒品危害防制 條例罪嫌部分，經警方另行移送臺灣高雄少年及家事法院處 理)、與丙○○同車前往之女友胡易萱（涉犯毒品危害防制條 例罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分），始未得逞，警方 並當場扣得如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮及甲基- N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包1,000包暨如附表編號2 至5之手機等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據檢 察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見 訴字卷第244至252頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之 證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明 力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人王○立於警詢及 本院審理中、證人胡易萱於警詢及偵訊中、證人李知曄於偵 訊中之證述大致相符，且有警製之職務報告書、搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告使用之抖音帳 號及暱稱截圖、被告與喬裝警員使用微信聊天對談之內容截 圖、時間對照截圖、語音通話聯絡譯文表、語音留言聯絡譯 文表、被告與王○立使用微信聊天對談之內容截圖、內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）110年9月22日刑鑑字 第1100095204號鑑定書各1份、逮捕照片4張在卷可佐，足認 被告之自白與事實相符，自堪認定為真。
㈡又依被告於本院審理中供稱：我因為在外面欠人家錢，被地 下錢莊逼很緊，想透過販賣毒品果汁包的方法來還錢，這樣 可以賺約3、4萬元等語（見訴字卷第254頁)，堪認被告與少 年王○立共同販賣毒品果汁包，係為了從中賺取利潤，其主 觀上有營利之意圖甚明。
㈢綜上各情，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其 中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該 條項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品 摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就 犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重 之性質而成為另一獨立之罪。查，被告與少年王○立共同販 賣之毒品果汁包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基 -N,N-二甲基卡西酮成分，此有前揭刑事警察局之鑑定書1份 在卷可憑，足認渠等共同販賣之毒品果汁包含有二種以上同 一級別之毒品，且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭 條例第9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用
最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。 ⒉又本件警員係於被告對外刊登販售毒品之廣告訊息而外顯其 犯罪意圖後，方由警員喬裝購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查 ，因警員並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成 ，則被告之共同販毒行為，自僅止於未遂。
⒊核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。其於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為 嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品 未遂罪，尚有未洽，惟社會基本事實相同，並經本院於審理 時告知上開罪名（見訴字卷第235頁），無礙被告防禦權之 行使，爰依法變更起訴法條。
⒋被告與少年王○立就上開犯行，有行為分擔及犯意聯絡，應論 以共同正犯。
⒌至公訴意旨另認，被告與少年王○立共犯本案，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。惟 按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之 行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪之人，或其犯罪被害 者之年齡（未滿18歲），作為加重刑罰之要件，雖不以該行 為人明知其年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即 預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人，或其犯罪之 對象（即被害人），係為兒童或少年，而不違背其本意者， 始足當之（最高法院107年度台上字第4810號判決意旨參照 ）。查，被告於案發時已經成年，而王○立於93年11月生， 有其年籍資料在卷可按，屬於12歲以上未滿18歲之少年，然 ，被告於本院審理中供稱：我不知道王○立是少年，我認為 他已經20歲了，因為我是在網路與王○立認識，相識時間不 到1個月，見面不超過3次，且見面都是為了毒品的事等語（ 見訴字卷第173頁），而依證人王○立於本院審理中結證稱： 我與被告原本完全不認識，是在微信上透過綽號「猴子」之 人推薦才知道的，被告並沒有問過我幾歲，我也不知道他幾 歲，且我不清楚被告是否知道我的年紀比他輕。事發當天， 我與被告才剛見面不久就一起被警察抓到了，過程中我都一 直戴著口罩，在該次之前，我與被告有見過1、2次面，是為 了交易毒品咖啡包，綽號「猴子」委託我拿信封袋給被告， 我把信封袋拿給被告之後就離開了；我的身高是178公分， 體重76至78公斤，於案發當時的身高、體重就大約是這樣了
，有人說過我看起來很成熟等語（見訴字卷第239頁），與 被告之供述大致相符，堪認屬實。綜合上情，被告僅係透過 友人介紹而於網路認識王○立，但相識時間不久，無何交情 ，於案發前見面之次數僅1、2次，且見面時之接觸時間均不 長，又按王○立自述之身高、體重，佐以王○立於查獲當日所 拍攝之照片（詳見密封袋），王○立確實身型高壯，與成年 人之體型幾無差異，則在王○立未明確告知年齡之情形下， 被告能否由王○立之外觀、身型、行止得悉其為少年，顯屬 有疑，基於罪疑唯有利於被告原則，自無從遽認被告明知或 可得而知王○立為未滿18歲之少年，亦不得依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。起訴意旨 認被告就事實欄所載之犯行係與少年共犯，應依該條規定加 重其刑，容有誤會。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為， 惟因購毒者即喬裝警員並無購買之真意，其犯行係屬未遂， 業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告 於偵、審中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查，本件經函詢是否有因 被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，經臺灣高雄地方 檢察署（下稱高雄地檢署）以111年6月16日雄檢信翔110少 連偵197字第1119045069號函回覆以，被告有供出毒品來源 ，但仍在查證中等語；另經臺北市政府警察局大同分局111 年6月21日北市警同分刑字第1113028173號函回覆略以：本 案少年王○立明確指認綽號「猴子」及交易指揮上手之真實 身分，目前由高雄地檢署檢察官指揮偵辦在案等語，有前述 函文各1份（見訴字卷第159至161頁）在卷可按。故本案尚 未因被告之供述查獲毒品來源，應無毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定之適用。
⒋本件被告有如上述2種減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之 。
㈢科刑：
⒈本院審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟與王○立共同 著手販賣含有混合二種第三級毒品之毒品果汁包，助長施用 毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性 危險，所為實應予非難。又考量被告曾因故意犯罪，經法院 判處拘役之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 。惟念被告坦承犯行，相當程度減省調查、審理之司法資源 ，犯後態度尚稱良好。再斟酌被告原欲販賣第三級毒品之數 量及金額甚多，然依本案分工情形，被告並非負責提供毒品 ，亦無從主導利潤之分配，立於較次要之地位乙節，兼衡以 被告於本院審理中自陳之智識程度、經濟與生活狀況（見訴 字卷第254頁），暨刑法第57條各款事由等一切情狀，量處 如主文欄所示之刑。
⒉至被告之辯護人以被告行為時年方20歲，且為高中肄業之教 育程度，年輕識淺，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，其因一時經濟困頓，鋌而走險致觸犯本案，惟有1名 剛出生之幼兒需扶養，經此偵審程序應知所警惕，而無再犯 之虞等為由，請求給予緩刑之諭知。然：被告固未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且係因積欠債務為賺取利潤 而為本案，但考量本案原欲交易毒品果汁包之數量及金額非 微，其貪圖可能獲取暴利之心態甚明，實難認係偶然觸法， 且扣案之毒品果汁包若流通於市面，對國民身心健康之戕害 及對整體法規範之對抗性非輕，並無暫不執行為適當之情形 ，應認不適合給予緩刑之宣告。又其坦認犯行，或於本案分 工過程立於受支配之地位，情節較輕，暨智識程度、家庭狀 況等節，業經本院於量刑時予以斟酌考量，併此敘明。三、沒收：
㈠扣案毒品之沒收：
扣案如附表編號1之毒品果汁包，經送檢驗結果，含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分， 有前揭刑事警察局之鑑定報告1份（見偵卷第101頁）在卷可 憑，上開物品均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條 第1項之規定宣告沒收。至各該盛裝毒品之果汁包，以現今 所採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，亦均依刑法第38條 第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之 上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。 ㈡供犯罪所用之物之沒收：
⒈按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒 收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之 處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所 有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下
諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第100 1號判決意旨參照）。
⒉查：
⑴扣案如附表編號5所示之手機，係被告為本案犯行時，與共犯 即少年王○立、暨喬裝警員聯繫時所用之物，此業經被告於 本院審理時供述在卷（見訴字卷第253頁），且經比對被告 與王○立使用微信聊天對談之手機翻拍照片及扣案如附表編 號4、5之手機照片（見訴字卷第259頁、偵卷第111至113、1 23至125頁），可看出被告聯繫使用之手機即係附表編號5之 物（亦即粉紅色手機外殼），自屬供被告本案犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定沒收。
⑵至警製之職務報告書記載被告聯繫使用之手機係黑色保護貼 、玫瑰金色、門號0000000000號之手機（亦即扣案如附表編 號4所示手機）一節（見訴字卷第212頁），應有所誤會，該 手機既非供被告本案犯罪所用，自無庸宣告沒收。 ⑶另扣案如附表編號2、3所示之手機，係少年王○立所有乙節， 業經少年王○立陳明在卷（見警卷第87頁），則揆諸上開判 決意旨，亦無庸在被告之罪刑項下諭知沒收，附此敘明。 ㈢本案無犯罪所得：
被告於本院供陳：本案我還沒有得到犯罪所得就被查獲了等 語（見訴字卷第135頁），且被告確係於案發現場為喬裝警 員當場逮捕乙節，亦有上開職務報告書之記載及逮捕照片4 張（見訴字卷第260頁）存卷可佐，自無從認被告有取得任 何犯罪所得，更無犯罪所得沒收之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 呂明燕
法 官 胡慧滿
法 官 吳書嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 書記官 王萌莉
附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：
警方於110年8月10日，在高雄市○鎮區○○○路000號前扣得之物。 編號 物品名稱及數量 是否沒收 備註 1 毒品果汁包1,000包（驗前總毛重3959.92公克「包裝總重約1000.00公克」，驗前總淨重約2959.92公克，經隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推出全部所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約59.19公克） 是。應依刑法第38條第1項規定沒收。 原警卷第99頁扣押物品目錄表第1列 2 Iphone XS手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 否。 原警卷第99頁扣押物品目錄表第2列 3 Iphone 6手機1支（IMEI：00000000000000、無門號、含網路卡1張） 否。 原警卷第99頁扣押物品目錄表第3列 4 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 否。 原警卷第99頁扣押物品目錄表第4列 5 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000、無門號） 是。應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。 原警卷第101頁扣押物品目錄表第1列