臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第569號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃正翰
選任辯護人 趙禹任律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第15092號、110年度偵字第8440號），本院判決如下：
主 文
黃正翰共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號2、3、5至7所示之第二級毒品大麻伍包（各含包裝袋壹只）均沒收銷燬；扣案如附表編號1所示之物沒收之。 犯罪事實
一、黃正翰明知含有四氫大麻酚之大麻係毒品危害防制條例公告 之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟與通訊軟體「 WeChat」（下稱微信）暱稱「小瓜呆」之真實姓名、年籍均 不詳之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之 犯意聯絡，由「小瓜呆」提供大麻，並於民國110年3月31日 20時12分前某時許，在「微信」群組「名酒和美麗小姐以時 間變化做更新」內，刊登「營高雄營。麻花捲。歡迎加好友 詢問」之暗示販賣大麻之訊息。適於110年3月31日20時12分 許，屏東縣警察局枋寮分局員警執行網路巡邏勤務發現上述 販賣毒品之訊息，喬裝買家「少婦殺手」而與其攀談詢問價 格，雙方達成以新臺幣（下同）3,000元交易大麻2公克之合 意，並相約在高雄市○○區○○○路00○0號進行交易。嗣於110年 4月1日20時40分許，黃正翰持其前於110年3月31日某時許， 向「小瓜呆」取得之5包大麻中之2包步行到場與警方交易， 黃正翰將大麻2包交給喬裝買家之員警，員警當場表明身分 ，進而查獲，因而止於未遂，並當場扣得黃正翰交付與員警 之大麻2包（檢驗前、後淨重均詳如附表編號2、3所載）及 行動電話1支，嗣經黃正翰同意搜索，而主動帶同警方至其 高雄市○○區○○街000○0號之住處，另扣得含有第二級毒品四 氫大麻酚之大麻3包（檢驗前、後淨重均詳如附表編號5至7 所載），而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮屏 東縣警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官 、被告黃正翰及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意 作為證據（見本院110年度訴字第569號卷【下稱訴字卷】第 251頁、第277頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違 法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱，並有微信暱稱「小瓜呆」於「名酒〜和美麗小姐以 時間變化做更新」群組內刊登之訊息（見枋寮分局枋警偵字 第11030687400號卷【下稱警卷】第63頁）、微信暱稱「小 瓜呆」與佯裝購毒者之員警之聊天紀錄（見警卷第65至85頁 ）、被告與微信暱稱「小瓜呆」之聊天紀錄（見警卷第87至 89頁）、枋寮分局110年4月1日20時20分搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見警卷第23至29頁）、枋寮分局110年4月1 日20時45分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第31至 37頁）、自願受搜索同意書（見警卷第21頁）、扣案物品照 片（見警卷第127至129頁，訴字卷第189至191頁、第193頁 ）、查獲現場照片(見警卷第123頁)等在卷可稽，及如附表 編號1至3、5至7所示等物扣案為憑（見訴字卷第151至153頁 ）。而扣案如附表編號2、3、5至7所示之菸絲5包，經送高 雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果均含第二級毒品Te trahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分（檢驗前、後淨重 均詳如附表編號2、3、5至7所載），有該醫院檢驗醫學部毒 物室110年5月7日濫用藥物檢驗報告5份在卷可稽（見枋寮分 局枋警偵字第11031325200號卷第45至53頁），足認被告上 開自白與事實相符，並有證據補強，自堪採為認定犯罪事實 之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。被告雖於本院審理中供稱：小瓜呆 指示伊去交貨（即交付大麻），小瓜呆沒有承諾要給伊任何 好處等語（見訴字第411頁），然其於本院審理中亦自承： 伊住處扣得之大麻3包也是「小瓜呆」給伊的，如果沒有賣 出去的話就是伊自己施用，伊有施用過「小瓜呆」交給伊的 大麻等語（見訴字卷第275頁、第400頁），足證被告為本案 販賣大麻之犯行，其主觀上具有從中賺取不法利益之營利意 圖，至為明顯。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開共同販賣第二級毒 品大麻未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠罪名及罪數：
⒈按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒 品，不得非法持有及販賣。次按販賣毒品之犯行，以售賣者 與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契 約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法 院100年度台上字第6466號號判決意旨參照）。又刑事偵查 技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以 逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存 在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣 者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監 視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為 ，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號號 判決意旨參照）。經查，共犯「小瓜呆」在「微信」群組「 名酒和美麗小姐以時間變化做更新」內，刊登「營高雄營。 麻花捲。歡迎加好友詢問」之暗示販賣大麻之訊息，欲吸引 想購買毒品之不特定第三人見其刊登之訊息後與其聊天，其 本有販賣第二級毒品大麻之故意，灼然至明，且共犯「小瓜 呆」與喬裝買家之員警就交易大麻之數量及價金等重要內容 已達成合致，被告亦已攜帶大麻至約定地點與喬裝買家之員 警交易，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實 際與共犯「小瓜呆」及被告交易之真意，僅能論以販賣未遂 。
⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣前持有大麻之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本案犯行之 實施，與「小瓜呆」有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28 條規定，論以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重：
被告前因持有第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第220 5號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月28日易科罰金 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地檢 署電話紀錄單、本院107年度簡字第2205號刑事判決等在卷 可查（見訴字第421至425頁）。被告於上開徒刑執行完畢後 5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條
第1項累犯規定，為累犯。依司法院釋字第775號解釋文及理 由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比 例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相 當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最 低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨）， 本院考量被告並未因上開持有毒品案件徒刑之執行而知所警 惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字第 775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 之個案」，故其所犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項 販賣第二級毒品未遂罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法 不得加重其刑外，其餘部分仍依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
⒉未遂減輕事由：
按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告就本案犯行， 雖已著手販賣第二級毒品大麻之實行，惟因係員警喬裝購毒 者，自始不具購毒真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為 ，被告就本案犯行屬未遂，被告此部分犯行所生損害較既遂 犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱 ，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自 白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的， 有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本 院就是否因被告供述毒品來源而查獲「小瓜呆」或其他正犯 或共犯乙節函詢枋寮分局，據覆：「二、被告黃○翰於警詢 時供述資訊模糊，本分局目前尚難以查獲毒品上手『小瓜呆』
或其他正犯或共犯之犯罪事證」等語，有該分局110年9月6 日枋警偵字第11031618500號函附卷可考（見訴字卷第27頁 ），故被告無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ⒌本案無刑法第59條酌減其刑之適用：
被告之辯護人雖以：被告自檢警查獲迄今均坦承不諱，其犯 後態度良好，足認已有悔悟之心，又涉案之犯行僅有1次， 且係因員警查緝網路販賣毒品案而查獲被告，故本案犯行終 僅止於未遂之程度，對社會危害程度不大，且被告是受「小 瓜呆」指示交付毒品，在本案中並無任何獲利或好處，其犯 罪情節輕微，請求依刑法第59條予以減刑云云（見訴字卷第 365至367頁、第413頁）。惟查：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判決意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂 為不重，被告自身有施用毒品之習慣，知曉吸食大麻係違法 行為，且會戕害身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性 及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，竟無視其 販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害 ，為了牟利，仍為本件販賣大麻犯行，難認有何可堪憫恕之 處；況被告就本案犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後 ，已無法重情輕之情形，實難逕認本案被告所為與刑法第59 條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構 成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地。 是辯護人前開主張，並無可採。
⒍準此，被告就本案犯行，同有累犯加重及偵審自白、未遂減 刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後遞 減其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。 ㈢量刑依據：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第二級毒品 大麻，殊值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；另 酌以被告販賣之大麻數量、金額尚非甚鉅，又扣案之第二級 毒品大麻未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；兼衡 被告除前開構成累犯部分不予重複評價外，另有詐欺、竊盜
等前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 查；暨被告於本院審理時自陳國中畢業之智識程度，入監前 在鵝肉店任職，月薪約2萬4,000元，無需其扶養之人之生活 狀況（見訴字卷第412頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資儆懲。
三、沒收暨沒收銷燬之宣告：
㈠毒品：
⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。
⒉查，被告所交付予喬裝購毒者之員警之附表編號2、3所示之 菸絲2包；及販賣剩餘之附表編號5至7所示菸絲3包，經送鑑 定，結果均含第二級毒品四氫大麻酚成分乙節，業經說明如 前。是以，附表編號2、3、5至7所示之第二級毒品大麻5包 ，不問屬於行為人與否，自應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定宣告沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之外包裝 袋各1只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，與其 上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同 毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。至鑑定用罄之部分，既 已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。 ㈡犯罪所用之物：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑 法第38條第2項之特別規定，應優先適用。
⒉查，扣案如附表編號1所示之IPHONE廠牌行動電話(含門號：0 000000000號SIM卡１枚，IMEI:00000000000000，是被告所有 ，供其於本案犯行與「小瓜呆」聯絡販賣毒品事宜使用，業 據被告於警詢及本院審理時供陳在卷（見警卷第7頁，訴字 卷第400頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣 告沒收。
㈢至扣案如附表編號4、8、9所示之物，雖為被告所有，然被告 於本院審理中供陳：該等物品與本案犯行無關等語（見訴字 卷第400頁），卷內亦無其他證據足認該等物品與被告所犯 本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，應認均與本案無關，均 不宣告沒收。另被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，因被 員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖媖
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 書記官 陳芳蘭
附表：
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 執行時間：民國110年4月1日20時20分；執行處所：高雄市○○區○○○路00○0號前；受執行人：黃正翰 1 IPHONE廠牌行動電話1支(含門號：0000000000號SIM卡１枚，IMEI:00000000000000） 無 黃正翰所有，供其與「小瓜呆」聯絡本案共同販賣大麻事宜使用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 2 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.27公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.96公克、檢驗後淨重0.888公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 黃正翰於本案犯行，交付予喬裝買家購毒者之員警之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 3 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重0.96公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.67公克、檢驗後淨重0.639公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 黃正翰於本案犯行，交付予喬裝購毒者之員警之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 執行時間：民國110年4月1日20時45分；執行處所：高雄市○○區○○街000○0號；受執行人：黃正翰 4 電子磅秤2台 無 黃正翰所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 5 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.54公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重1.031公克、檢驗後淨重0.993公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 「小瓜呆」交付予黃正翰，為本案犯行販賣剩餘之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 6 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.08公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.794公克、檢驗後淨重0.721公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 「小瓜呆」交付予黃正翰，為本案犯行販賣剩餘之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 7 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.8公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.608公克、檢驗後淨重0.538公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 「小瓜呆」交付予黃正翰，為本案犯行販賣剩餘之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 8 夾鏈袋1包 無 黃正翰所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 9 K盤（K卡2張）1個 ⑴檢體種類：K盤 ⑵檢驗結果：含第三級毒品Ketamine（愷他命）成分 黃正翰所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。