臺灣高等法院高雄分院民事裁定
111年度抗字第240號
抗 告 人 高文鑌
高文慶
上二人共同
送達代收人 李俞萱
相 對 人 吳美連
上列抗告人與抗告人間假處分事件，對於中華民國111年6月24日
臺灣屏東地方法院111年度裁全字第24號裁定提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人聲請意旨略以：兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地，同段OOO-O地號土地則為伊與抗告人高文鑌所共 有(下合稱系爭土地)。抗告人於民國110年12月13日以東港 中正路郵局000167號存證信函通知伊欲將系爭土地全部出售 予第三人，並要求伊於函到後15日內表示是否行使優先承買 權，伊先後於同年月20日、28日以電話通知抗告人表示欲以 同一條件優先承買。詎抗告人竟藉故拖延與伊辦理優先承買 手續，伊乃於111年2月11日以新園郵局000004號存證信函催 告抗告人辦理過戶手續，惟抗告人置之不理，並於111年4月 6日具狀對伊提起確認優先購買權不存在之訴（下稱本案訴 訟），抗告人顯有處分系爭土地之意圖，為免抗告人將系爭 土地所有權移轉或為其他處分行為，致請求標的現狀變更， 日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰依民事訴訟法第53 2條規定，請求裁定抗告人就系爭土地不得為移轉、讓與、 設定抵押及其他一切處分行為，並願供擔保以補釋明之不足 等語。
二、抗告意旨略以：相對人主張就系爭土地有優先購買權，僅係 以抬價之手法，要求伊購買其所有相鄰土地，伊為避免紛爭 ，乃向相對人提起本案訴訟，若伊確有處分系爭土地之意， 根本無須提出訴訟，原裁定認伊有移轉土地之意圖，顯有誤 會。又系爭土地原欲出賣予坐落系爭土地上未辦保存登記建 物（下稱系爭建物）之事實上處分權人高榮揚，系爭建物雖 不能為所有權之登記，仍得作為交易之客體，是其依土地法 第104條規定就系爭土地仍有優先購買權，且因該優先購買 權具有物權效力，而相對人僅為系爭土地之共有人，其優先 購買權僅為債權性質，是在共有人優先購買權與房屋所有人
優先購買權競合時，應優先適用土地法第104條規定，相對 人主張其優先購買權恐日後不能執行之餘，亦有誤會。原裁 定准予相對人假處分之聲請，應予廢棄等語。
三、按債權人就金錢以外之請求因請求標的現狀變更，有日後不 能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲 請假處分。民事訴訟法第532 條定有明文。次按，債權人聲 請假處分，應就其請求及假處分之原因釋明之，其釋明如有 不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定 相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀民事訴訟法第533 條準用同法第526 條第1 項、第2 項規定自明。基此，債權 人聲請假處分，應釋明其請求及假處分之原因，二者缺一不 可。若債權人就其請求及假處分之原因未予釋明，僅陳明願 供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保後假處分之裁定 。而所謂假處分之原因，即指民事訴訟法第532 條第1 項、 第2 項所定請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚 難執行之虞之情形，諸如債務人就其財產為不利益之處分， 或隱匿財產等屬之。至所謂釋明則係指當事人應提出可供法 院得即時進行調查之證據，並使法院形成薄弱心證而相信大 概如此而言。
四、經查：
㈠相對人主張兩造為系爭土地之共有人，抗告人前以存證信函 通知伊欲將系爭土地全部出售予第三人，並要求伊於期限內 表示是否行使優先購買權，伊已向抗告人表示欲以同一條件 優先購買之意，詎抗告人藉故遲未辦理，伊乃以存證信函催 告抗告人辦理，抗告人竟對伊提起本案訴訟等情，業據相對 人提出土地登記謄本、存證信函、民事起訴暨調解聲請狀為 證（原審卷第11至31頁），堪認相對人提出之前開證據，已 就本件假處分之請求為釋明；雖其釋明尚有不足，惟依法得 命供擔保以補釋明之不足。
㈡關於本件假處分之原因部分，觀諸抗告人寄予相對人存證信 函之內容（原審卷第15至17頁），抗告人業已表明已依土地 法第34條之1第1項規定，將系爭土地之全部出售予系爭建物 所有權人，堪認抗告人已依上開規定，出售系爭土地之全部 予第三人。而按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設 定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之。共有人依前項規定為 處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其 不能以書面通知者，應公告之。共有人出賣其應有部分時， 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條 之1第1項前段、第2項、第4項定有明文。而土地共有人依土
地法第34條之1第1項規定，出售共有土地之全部，其為處分 之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一 併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此 剝奪他共有人依同條第4項所定之優先承買權，是共有人依 前揭規定出售共有土地之全部時，他共有人依同條第4項規 定得主張優先承買權利(最高法院86年度台上字第1737號裁 判要旨參照)。又土地法第34條之1第4項規定之優先購買權 係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權 出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受 有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償，此觀土地法第 34條之1執行要點第11點(五)規定即明。是出賣人違反該條 規定而將其應有部分出售予與他人，他共有人若認受有損害 ，僅得向該共有人請求損害賠償，不得主張該買賣為無效而 塗銷登記。審酌相對人稱其就系爭土地已向抗告人行使優先 購買權，未獲置理，且抗告人對相對人提起本案訴訟，否認 相對人就系爭土地有優先購買權，如系爭土地由抗告人移轉 或設定負擔予他人，相對人將因請求標的之現狀變更而有日 後不能強制執行或甚難執行之虞，是認相對人就本件假處分 之原因已為釋明。
㈢至相對人是否要求抗告人一併購買系爭土地以外之鄰地，與 兩造間就系爭土地或本案訴訟之爭執無涉。又系爭建物所有 權人（或事實上處分權人）就系爭土地有無優先購買權，暨 相對人之優先購買權與系爭建物所有權人（或事實上處分權 人）之優先購買權競合時，孰者具有優先效力，核屬本案訴 訟有無理由之實體爭執，應循訴訟程序處理，非本件保全程 序所應審究，附此敘明。
㈣原法院審酌抗告人本案訴訟之難易度、所需訴訟期間、目前 社會經濟狀況，暨抗告人因實施假處分不能利用或處分假處 分標的物所受之損害程度等，依民事訴訟法第526 條、第53 3 條規定，裁定准相對人各提供11萬元、5萬元擔保金額， 抗告人對系爭房地不得為移轉、讓與、設定負擔及其他一切 處分行為，經核與首開規定及說明，並無不合。 五、綜上所述，相對人就假處分之請求及原因，均已釋明，雖其 就假處分請求之釋明尚有不足，惟其已陳明願供擔保補此不 足，原裁定酌定相當擔保金額命相對人提供，並准予其假處 分之聲請，於法尚無違誤。抗告人指摘原裁定不當，求予廢 棄，為無理由。
六、據上論結，本件抗告無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 何悅芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。 中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 書記官 戴育婷