臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原侵上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 BQ000-A109061B
選任辯護人 楊水柱律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院110
年度原侵訴字第3號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7578號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、代號BQ000-A109061B（民國85年8月生，姓名及年籍均詳卷 ，下稱甲男）為後述行為時係成年人，為代號BQ000-A10906 1（93年2月生，姓名及年籍資料均詳卷，下稱A女）少年之 表哥，雙方為四親等旁系血親，且甲男、A女與其等家屬於1 08年7月間共同居住於屏東縣三地門鄉某址住處，彼此間具 有家庭暴力防治法第3條第2、4款所定之家庭成員關係。詎 甲男於108年7月4日9時許，見A女獨自一人在上開住處房間 內，明知A女年僅15歲，竟趁四下無人之際，基於成年人對 少年強制猥褻之犯意，先以手伸入A女上衣內，觸摸A女胸部 ，經A女表示「不要碰我身體」後，仍以左手摀住A女嘴巴， 再強行拉住A女右手握住其性器，並上下套弄數次直至射精 （俗稱打手槍）之強暴方式，對A女為猥褻行為得逞。二、案經A女訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告甲男（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時均 已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷 第61至63頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞 證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證 之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定
事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其為A女表哥，案發期間與A女共同居住於上 開住處，且知悉A女為未滿18歲之少年，然矢口否認有何強 制猥褻犯行，辯稱：當天案發之時我剛送完貨，還未到家等 語。經查：
㈠被告為85年8月生，於案發時為成年人；A女則為93年2月生， 於本件案發時為15歲之少年等情，有代號與真實姓名對照表 可查（見109年度他字第1002號卷〔下稱他一卷〕彌封袋內） 。又被告與A女間為表哥、表妹關係，案發時2人均居住在本 案住處，被告並知悉A女年紀，亦據被告於原審自承在卷（ 見原審卷第84頁、第175至176頁），並於本院所不爭執（見 本院卷第63頁），是此等部分之事實，均足認定。 ㈡被告有上開對A女為強制猥褻行為之情，業據證人即告訴人A 女於偵訊時證稱：被告是我表哥，108年7月4日早上9點左右 ，我在二樓房間玩手機，被告從一樓上來走進我房間，他先 走到窗戶旁看看，像是看有沒有人的樣子，之後先將房門和 窗戶鎖起來，接著躺在我右邊，開始掀我的衣服，把手伸進 我內衣、摸我胸部，他說他想要，一次就好，他本來也要摸 我的性器，我就很大聲說，不要碰我的身體，他就用他的左 手把我的嘴巴摀住，叫我不要叫，外面有人，接著他將自己 的性器掏出來，把我右手拉過去，要我幫他打手槍，一直打 到他射精為止，整個時間約有五分鐘。結束後被告叫我去洗 手，還要我不要跟我媽媽說。他拉我手的力道很大，我想抽 手，但沒辦法等語綦詳（見他一卷第29至37頁）。而被告與 A女並無仇怨等情，業據被告於警詢時自陳明確（見警卷第4 頁），且觀之A女描述本案遭被告強制猥褻之過程，並無刻 意誇大或陳述何不符常理之處，倘非A女親身經歷，實難想 像A女有何虛捏其遭被告猥褻情節，而誣指與其並無仇怨之 親表哥入罪之必要。
㈢鑑於性侵害案件本質上具有蒐證不易之隱密性，實無法期待 被害人能取得直接、明顯之證據，然仍非不得自被害人於遭 性侵害後所呈現之身心狀況及其他相關情狀，推斷被害人所 陳遭受性侵害之情是否屬實。查A女案發後曾因精神及情緒 狀況不佳，至青欣診所、屏基財團法人屏東基督教醫院就醫 ，經原審調閱A女病歷，病歷記載：「去年暑假7月在外婆家 被表哥性侵，現在會怕回到外婆家。7月之後不太敢跟男生 接觸，2月之後只要是陌生人就會怕。一直惡夢，（夢見） 自己被車撞死，或是被性侵的畫面。現在見到表哥會大哭，
不想看到他，邊吃飯邊發抖」、「有通報過sex abuse and suicide（性侵及自殺）」、「Ass.:suspected PTSD、majo r depressive disorder（診斷：疑似創傷後壓力症候群、 重度憂鬱症」等節，有上開診所、醫院病歷在卷可憑（見原 審限閱卷第17至19頁、第21至33頁），堪認A女確因被告前 揭行為而身心受創，自得以補強A女上揭證述之憑信性。 ㈣又依證人即A女表妹BQ000-A109061D（真實姓名及年籍均詳卷 ，下稱D女）於警詢、偵訊時證稱：A女是我表姐，我平時住 臺北，寒暑假會回三地門跟外公、外婆一起住。108年7月4 日當天我和外婆去看牙醫，回家時就看到A女在哭，她跟我 說被告在房間先抱住她，然後抓A女的手叫她幫他打手槍， 之後還射精在A女手上。A女跟我說這件事的當下情緒很激動 且有哭泣，案發後她常常心情浮躁，還會自殘等語（見他一 卷第23至25頁，110年度偵字第7578號卷〔下稱偵卷〕第71至7 5頁）。證人即A女胞姐BQ000-A109061E（真實姓名及年籍均 詳卷，下稱E女）於警詢、偵訊時證稱：我是A女的親姐姐， 平常住在高雄市，大概3個月到半年回三地門一次。109年1 月10日，因為隔天要投票，我當天晚上23時許回到三地門老 家，一到家就看到媽媽在哭，說她沒照顧好A女，說A女被被 告亂摸；當天我就向A女求證，A女說108年7月初某天早上， 被告突然到她房間，坐在她床邊開始摸A女，甚至抓A女的手 幫自己打手槍。我問她說妳怎麼沒有反抗，她說被告力氣太 大了，她也有尖叫，但是家裡沒有人，最後被告射精在她手 上，她自己去把精液洗掉，被告還叫A女不能跟媽媽說，我 外婆很疼被告，A女怕事情鬧大，家人之間會吵架就不敢說 ，也怕講出來大家會用異樣的眼光看她。一開始A女一直哭 不想講，是我一直逼問A女她才說，她還跟我說她很想去死 等語（見警卷第21至24頁，偵卷第107至110頁）。證人即A 女國中同學BQ000-A109061F（真實姓名及年籍均詳卷，下稱 F女）於警詢、偵訊證稱：A女是我國中同學，認識4年，我 們每週都會見面，跟A女無話不談。108年7月4日A女打電話 給我，跟我說被告當天早上走進她的房間，被告先看看周圍 窗戶，之後就坐到她旁邊開始親她，還有摸她胸部，A女一 直掙扎，後來強拉A女的手摸被告的性器官。A女跟我說這件 事時情緒很激動，一直在哭。本案發生後，A女看到她表哥 （指被告）時，就會不想回家；A女還說她覺得自己很髒， 她也因為這件事而有情緒方面的問題，還會鬧自殺等語（見 警卷第25至27頁、偵卷第45至47頁）。又A女於108年7月4日 下午2時35分許，曾以訊息告知F女其甫遭被告強制猥褻之情 形，亦有卷附之A女與F女在通訊軟體MESSENGER對話記錄在
卷可按（見偵卷第51至67頁）。是從A女於遭受被告強制猥 褻後，旋即向其表妹D女、同學F女訴苦，並由D女、F女及E 女上開所訴之A女事後之情緒反應，亦可證明A女於案發後確 實身心嚴重受創，益可補強A女前開證述之真實性。 ㈤再被告與證人即A女母親BQ000-A109061C（真實姓名及年籍均 詳卷，下稱C女）等人於109年1月10日之通訊軟體MESSENGER 對話內容顯示，C女先表示：「甲男你給我用滾的回來」、 「甲男你給我出來面對」、「他媽的你對A女做了什麼你很 清楚」、「他對A女毛手毛腳」，被告隨即陳稱：「抱歉， 我很最（應是「醉」）很糟糕，妳們要怎麼樣我都接受，要 我去關我也接受，我對不起妳們，做這些亂七八糟的狀況」 、「要打也不要在家裡打，拜託不要讓外婆、外公知道就好 了，要讓她們知道的話，我現在去死也比較快」、「抱歉， 我永遠酒醉都是那麽的失態」、「要怎麼樣，我都接受」等 語（見原審限閱卷第27至29頁）；被告又於隔（11）日在前 開通訊軟體MESSENGER對C女稱：「阿姨我真的抱歉」、「後 面程序我會按照妳的指示」、「我先回去了，我也不會再回 來了」等語，有該MESSENGER對話內容附卷可證（見109年度 他字第2330號卷〔下稱他二卷〕第15頁）。而由其等此對話內 容以觀，C女顯係在質問被告對A女為猥褻行為之事，被告非 但未予否認，反而頻頻道歉其「酒後失態」、「很醉很糟糕 」，甚至表示「要我去關我也接受」。據之佐以上揭諸情， 足徵A女前開指述其遭被告強制猥褻，實非虛妄，而可採信 。
㈥被告雖辯稱案發當時伊剛送完貨，還未到家等語（見本院卷 第94至95頁）。惟被告確有前揭強制猥褻A女之行為，業經 本院認定如前；而苟被告於案發當時確實不在家，就此有利 於己之事項，衡情其於案發之初即應明確執之為辯，然觀之 被告不僅於警詢、偵訊均未曾提及此事，於原審審理時亦係 供稱「我忘記我當時在哪裡」、「我不記得我那天有沒有在 家」等語（見原審卷第175頁），而於距離案發之時已逾3年 之本院審理時（即111年8月2日），卻反能清楚記憶當時伊 剛送完貨，尚未到家（見本院卷第94頁），所為顯與常情有 悖，是足認被告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，無可採信。 ㈦綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵可認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、 精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為； 所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而
成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2 款分別定有明文。經查，被告為A女之表哥（雙方為四親等 旁系血親），且案發時被告與A女均居住於本案案發地住處 等情，業經認定如前，是被告與A女間，具有家庭暴力防治 法第3條第2、4款所定之家庭成員關係，則被告對A女為強制 猥褻行為，自屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭 暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法之規定論罪科刑。 ㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定： 「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行 ）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其 加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總 則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害 人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質，而 成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及 構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（ 最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。被告係成 年人，A女案發時為15歲之少年，且被告自承知悉A女年紀， 均如前述，則依上揭說明，被告本案犯行應該當兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段之加重要件。 ㈢核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。 公訴意旨認被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪，尚有 未洽，惟因二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告本案數次猥褻A女之時間密接、地點同一，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，是於刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈤被告係成年人故意對少年A女犯上開罪行，應依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 三、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告 為A女之表哥，竟為發洩一己性慾，以強暴手段對A女為前開 強制猥褻行為，致A女出現失眠、憂鬱、恐懼與陌生人接觸 、自殘等情形，有前開病歷在卷可查，足認被告犯行對A女 身心戕害程度甚深，更連帶影響其日後對人際、感情或其他 親密關係之建立，犯罪情節至為嚴重；復衡以被告犯後態度 ，及其前科素行、於原審自述之生活經濟狀況、智識程度等 一切情狀（見原審卷第176頁），量處有期徒刑1年4月。經
核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否 認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官董秀菁、黃楷中提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 陳億芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第224條》
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。《兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項》成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。