臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第9號
上 訴 人
即 被 告 AV000-A109329Z男 (詳卷)
選任辯護人 吳岳龍律師(法扶律師)
吳剛魁律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度
侵訴字第7號，中華民國110年11月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第80號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
AV000-A109329Z成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、AV000-A109329Z（真實姓名年籍詳卷，民國76年1月間生） 為成年人，係AV000-A109329（真實姓名年籍詳卷，100年5 月間生，下稱甲 ）之父，並同住在其等高雄市茄定區住處 ，與甲 間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家 庭成員關係。詎AV000-A109329Z於109年11月11日下午1時許 ，明知甲 係未滿12歲之兒童，竟基於對兒童乘機猥褻之犯 意，在其與甲 之高雄市茄萣區住處客廳，乘甲 熟睡不知抗 拒之際，接續以嘴唇吸吮甲 兩側胸部之方式，對甲 乘機猥 褻得逞。嗣因甲 於隔日上午更衣時，為其同住在該處之祖 母（亦即被告之母）AV000-A109329A（真實姓名年籍詳卷， 下稱乙 ）發現其胸部有吻痕，經乙 向甲 追問後得知此事 並報警處理，始悉上情。
二、案經乙 訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資 識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住 址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人
基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查 本案被告AV000-A109329Z係涉犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之罪，屬性侵害犯 罪防治法所稱之性侵害犯罪，因法院判決屬必須公示之文書 ，為避免被害人甲 （以下逕稱甲 ）之身分遭揭露，乃對於 甲 、被告、告訴人乙 （以下逕稱乙 ），暨AV000-A109329 B（即甲 之母，下稱丙 ）等人之真實姓名年籍資料等足資 識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
㈡證據能力
1.按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中 所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結 ，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有 證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述 進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明 犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得 證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯 罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「 具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察， 凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述 是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等 各項因素而為判斷（最高法院99年度臺上字第8255號判決參 照）。查辯護人雖主張甲 警詢陳述無證據能力，惟甲 警詢 所述與原審審判程序有所不符（不符之處，詳後述），本院 審酌甲 警詢陳述有較為可信之特別情況（理由詳後述）， 且無從期待其再為與警詢相同之證述，而其於警詢所述為證 明本案犯罪事實存否之重要證據，因認其於警詢所述有證據 能力。
2.辯護人雖主張甲 於警詢之錄影有畫面無聲音，未符合證人 詢問筆錄應全程錄音規定而無證據能力。惟按【於109年1月 15日修正公布施行之刑事訴訟法第192條固規定「…第100條 之1第1項、第2項之規定於證人之訊問準用之。」此關於偵 、審程序訊問證人須全程連續錄音，必要時，並應全程連續 錄影之規定，復經同法第196條之1規定，於司法警察（官）
詢問證人時準用之。然於此次修法之前，司法警察（官）詢 問證人，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察 （官）於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取 得之供述筆錄為違背法定程序，或逕認其無證據能力。】( 最高法院110年度台上字第3792號刑事判決參照)。本件甲 於109年11月12日警詢筆錄經本院勘驗結果：甲 於製作警詢 筆錄過程中確實有全程錄影，惟錄影畫面僅有影像，無聲音 ，在場之人有甲 、乙 及社工，影片中可見甲 有講話及點 頭動作，影片全長22分50秒，畫面為連續錄影未中斷，此有 本院勘驗筆錄在卷可稽(本院卷第119-125頁)。而甲 警詢筆 錄有全程錄影，會出現錄影有影像沒有聲音，可能是當時使 用獨立的婦幼偵訊室，設備故障。當時警詢筆錄係依被害人 甲 陳述而製作，在場人有乙 及社工，製作筆錄過程並無脅 迫或教導被害人如何陳述等情，已據證人即承辦員警丁○○及 在場社工戊○○於本院到庭證述明確(本院卷第175-181、229- 235頁)。本院審酌證人甲 警詢筆錄既有全程錄影，依法即 與上開法律規定相符，尚難僅因有影像無聲音之機器故障情 事，即認甲 警詢筆錄無證據能力。是辯護人此部分主張亦 無足取。
3.證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。證人應 命具結；但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第158 條之3、第186條第1項第1款分別定有明文。查甲 為100年5 月間生，有真實姓名代碼對照表在卷可查，則證人甲 於110 年1月18日檢察官偵訊、110年10月19日原審法院審理時，仍 未滿16歲，依上揭規定，自不得令其具結，此外，甲 偵查 證述亦查無顯有不可信之情況，是甲 於上開偵、審中之證 言自不因未具結而無證據能力。
4.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審 酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可 信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。另辯 護人雖爭執乙 於警詢、偵訊證述之證據能力，然本院並未
援引上開證據作為認定被告犯罪之證據，爰不贅述前開證據 有無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告AV000-A109329Z(下稱被告)矢口否認有對 甲 為乘機猥褻之犯行，辯稱：甲 胸部之吻痕並非我所造成 ，我在案發當天下午1時30分許就離開住處去台南應徵工作 ，當時甲 在客廳沙發上熟睡，我大約於同日下午3時50分許 回到家，發現廚房有炸過的油鍋，客廳有煮熟的雞塊，懷疑 係有人趁我不在時進入住處對甲 為上開犯行云云。經查： ㈠上開事實，已據證人甲 於警詢、偵查、乙 於原審證述明確 ，並有甲 之戶籍資料查詢結果、義大醫療財團法人義大醫 院（下稱義大醫院）驗傷診斷記載：甲 左側、右側胸部分 別有一處2x1公分、3x1.5公分之吻痕等情，且有受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書（偵卷彌封袋）、甲 驗傷照片（遮隱 卷第53-57頁）、義大醫院110年10月5日義大醫院字第11001 638號函及所附病歷資料（原審卷第87-106頁）在卷可稽。 ㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
1.證人甲 於警詢證稱：【我於案發時間，在我與被告之高雄 市茄萣區住處客廳午睡，我突然感覺胸部會痛，醒來發現我 上衣由下往上被拉到腋下附近，被告正趴在我臉前面以嘴巴 吸吮我胸部，我就出言制止，被告即離開現場，隔天上午上 學前更衣時，乙 發現我胸部有吻痕並詢問是何人造成，我 才告知乙 ；上開驗傷發現的吻痕即是被告以嘴巴吸吮造成 】等語（警卷第11-16頁）；嗣證人甲 於偵查亦為相同證述 （偵卷第32-34頁），是甲 明確證稱其胸部吻痕，係被告趁 其熟睡時吸吮其胸部所致，其因疼痛方驚醒並制止被告，被 告經其制止後即停止動作，嗣隔日上午其更衣時為乙 發現 吻痕，經乙 追問下才將上情告知乙 。衡酌甲 與被告係骨 肉至親，其於警詢更表示不希望被告被關入監獄等語（警卷 第13頁），足見年幼之甲 不僅對被告並無任何仇恨或怨懟 ，在案發後仍心繫與被告間之父女情誼，倘若其無經歷上開 案發過程，豈可能於警詢、偵查均對被告為不利之證述。是 證人甲 上開證詞，應堪採信。
2.證人即被告之母乙 於原審證稱：【我係於案發時間隔日上 午，在甲 上學前更衣時，發現甲 胸部的吻痕，我就哭出來 並詢問甲 係何人造成，甲 即表示係被告吸吮其胸部所致， 之後我就帶同甲 去報案，並赴義大醫院驗傷，且該日即帶 甲 離家；案發當天我從早上工作到下午4時30分，因此當天 中午係被告接甲 放學，當日並無其他人前往我們住處，我 返家後亦未感覺到有其他人曾進入家中；案發前我未曾發現
甲 胸部有吻痕，我與被告、甲 在該住處已居住10餘年，在 案發前亦從未有攜甲 離家出走之情形】等情（原審卷第132 -144頁）。觀諸乙 上開證詞，針對其發現本案過程，所證 與甲 相符，且從其證述可知案發當日下午除被告、甲 2人 外，並無他人進入案發地點，該時除被告以外，並無他人可 能對甲 為前揭犯行，足以補強甲 上開證述。另從乙 所證 其案發後反應，可知其當時亦係因對甲 證詞深信不疑，認 為以案發時之環境及時空背景，甲 胸部之吻痕必定係被告 所為，其方會深感事態嚴重，緊急於發現當日，不僅攜甲 報案、驗傷，更直接攜甲 離家出走。衡酌乙 亦為被告至親 ，倘其對甲 轉述案情有所懷疑或認為事有蹊蹺，焉會當機 立斷報警處理，使其子即被告受刑事訴追，又豈可能為保護 甲 ，忍痛離開其生活多年之處所。是從乙 案發後反應，亦 可徵甲 上開證述應屬實情。
3.證人甲 於原審雖翻異前詞，改稱：案發當時係乙 友人即1 名叫做「阿猴」（臺語）之大陸人趁伊睡覺時吸吮伊胸部， 當時被告已經出門，僅伊與「阿猴」在家；當天中午放學原 係被告載伊回家，後來伊睡著但被痛醒才發現是「阿猴」在 吸吮伊胸部，「阿猴」是自己開門進來，伊不知案發前有無 鎖門，但家裡的門誰都可以開；後來伊跟「阿猴」說要將此 事告知乙 ，「阿猴」就拿炸柳葉魚給伊吃，要伊不准說出 去，否則伊就完蛋了，伊怕「阿猴」來找乙 麻煩，所以案 發後才跟乙 說是被告所為等語（原審卷第155-176頁）。意 指案發時係乙 之大陸籍友人「阿猴」趁被告不在時進入住 處對其為吸吮胸部犯行，並以炸物誘使且勒令其不得聲張， 其方在案發隔日於乙 面前構陷被告。惟查：
⑴甲 雖指稱本案係乙 之陸籍友人所為，然乙 於原審證稱：伊 敢肯定並非伊陸籍友人所為，因案發期間伊陸籍友人均已出 海捕魚，不會前往案發地點等語（原審卷第139頁），可見 案發時乙 之陸籍友人應非犯下本案之人，是甲 上開證詞是 否可採，已非無疑。參以案發日下午除被告與甲 外，再無 他人進入該住處，此經乙 證述明確，難認有如A於原審所述 尚有他人在案發地點犯案。況且，倘若被告當日下午如甲 所稱曾短暫出門，留置甲 獨自在家，豈會不顧甲 安全，未 將住處大門上鎖，任由陌生人得自由出入。是甲 所稱「阿 猴」趁被告不在時自行進入家中等節，顯與常情不符。 ⑵另甲 於原審雖改稱：「阿猴」當時曾以炸柳葉魚誘使其不得 對外透露本案等語，似乎與被告所辯於案發日下午出門返家 後發現桌上有炸物，懷疑有他人進入家中云云有若干吻合。 惟被告辯稱其案發日下午返家後在桌上見到之炸物係雞塊（
原審卷第57頁），與甲 所稱之炸柳葉魚不符，甲 此部證詞 與被告辯詞已有齟齬；且甲 本身有能力自行炸薯條、雞塊 食用等情，亦經乙 於原審證述明確（原審卷第145頁），是 縱使被告案發日下午出門返家後確實見到桌上有炸物，亦可 能係甲 自行煮食所剩，當無從以此推論案發時確有他人進 入其住處；另自乙 所證甲 有烹飪能力觀之，對甲 而言， 他人提供炸物對其來說幾無誘因可言，其豈可能僅因「阿猴 」提供炸物即應允不將「阿猴」供出。至於甲 雖另稱「阿 猴」曾出言恫嚇其不得對外聲張，否則將對其不利等語（原 審卷第176頁），意指「阿猴」係以對「甲 」本身不利作為 恐嚇手段；然反觀甲 針對其案發隔日何以未將「阿猴」供 出，卻如前述係證稱其擔心「阿猴」將對「乙 」（而非對 其自己）不利等語（原審卷第168頁），顯示其所稱未將阿 猴供出之原因，與其所稱阿猴對其施加恫嚇之言詞不符；況 且，「阿猴」既為乙 之友人，何以甲 會擔心倘將「阿猴」 供出將導致乙 遭「阿猴」迫害，亦與情理相違；又徜若甲 擔心上情而不願將「阿猴」供出，亦可推諉給其他年籍不詳 之人或與其無任何情誼之人，又何須刻意構陷其至親亦即被 告。是以甲 於原審所述未馬上將「阿猴」供出之證詞，與 上開證據不符，自難採認。
⑶證人乙 於原審雖證稱：甲 後來對丙 表示本案並非被告所為 ，丙 有將此事以電話告知伊等語（原審卷第136頁）；證人 丙 亦於原審證稱：在審判程序前，甲 有對伊改口表示本案 係他人所為等語（原審卷第187-188頁），而與甲 於原審所 證本案非被告所為等節表面上似乎呼應，甚至甲 於原審證 稱：伊後來有向其母即丙 告知「阿猴」吸吮伊乳頭之事等 語（原審卷第167頁）。然查：
①觀諸證人丙 於原審證稱：甲 對伊表示本案係第二次有人吸 吮其胸部，第一次是「阿猴」所為，本案則是一個光頭所為 等語（原審卷第188頁），核與證人甲 於原審證稱本案是「 阿猴」所為，前一次則是光頭所為等語（原審卷第169-170 頁）完全相反，可見甲 對丙 轉述本案犯嫌與其於原審證述 顯有不符，自難採信。
②細究甲 案發後何以將指訴對象從被告轉為他人，此節業經乙 於原審證稱：案發後伊一直詢問甲 本案係何人所為，甲 均表示係被告所為，且提及此事就一直哭，後來伊接到審判 程序之傳票，想說快開庭了，就跟丙 反映，請丙 去問問甲 ，搞不好還有希望，丙 就一直詢問甲 ，問到最後甲 才說 不是被告所為等語（原審卷第136-137頁）；證人丙 亦於原 審證稱：甲 是到審判程序之上個月才翻供；甲 每次講的過
程都不一樣，伊就對甲 表示要再問最後1次，要甲 確認究 竟是否被告所為，甲 才說她想一下，然後表示不太確定， 後來直到審判程序前幾天，伊現任丈夫再詢問甲 ，甲 才說 本案並非被告所為等語（原審卷第187頁）。從乙 、丙 之 上開證述可知，甲 自案發接受警詢、偵訊後，均仍不斷對 乙 堅稱本案係被告所為，甚至每談及此事即不免哭泣，直 至乙 接獲審判程序之傳票後，乙 仍期盼甲 能改變證詞， 而又再透過丙 不斷要求甲 確認，甲 因此才改變其指述對 象。衡酌以甲 未滿12歲之年齡，與人應無深仇大恨，其說 謊至多僅是偶然、一時性的隱瞞事實，而不至於在多次詢問 下仍堅持其謊言，遑論以其與被告之血肉至親情誼，縱使先 前於警詢、偵訊時一時思慮未深而說謊構陷被告，嗣後再接 受乙 詢問時，亦應會向乙 坦承其謊言，豈可能會如乙 上 開所證，均仍不斷堅稱本案係被告所為，並委屈掉淚，據此 實難認甲 對被告之指述係屬虛構事實。何況乙 在接獲審判 程序傳票後，竟係基於「搞不好還有希望」之心態要求丙 向甲 不斷詢問，可見乙 、丙 主觀上均強烈希望甲 改變其 證詞，藉由一而再、再而三地向甲 詢問，企求達成甲 更改 證詞之目的，其等有此先入為主觀念後，在詢問甲 之過程 豈可能未帶給甲 壓力或對甲 為誘導；而對甲 而言，以其 如此年幼，先前明明已屢次指稱被告係本案行為人，但周遭 家長卻又不滿意其所為指述，在乙 、丙 如此強烈、迫切要 求下，其焉會未感受到龐大壓力。甚且甲 在案發後雖經乙 攜離住處，但最後仍經乙 攜同返家，乙 竟然要求甲 與被 告就本案直接對質等情，此有甲 就讀學校之輔導紀錄資料 表在卷可佐（原審卷第45頁），此舉對甲 無疑將造成莫大 壓力，甲 在面對其身邊包含被告在內所有家長排山倒海之 壓力下，其證詞又焉能不受到被告辯詞之影響。 ③佐以證人即本案主責社工戊○○亦於原審證稱：甲 之個性會揣 摩大人想聽的，或是會看大人的臉色，甲 對於性侵害、性 猥褻，以及本案是否要刑事處罰，均無概念，在案發後其只 是認為被告所為係一種不禮貌之行為，只要被告嗣後不要再 對其作類似行為即可，但伊覺得甲 後來在本案是有感覺到 壓力，因此甲 對伊的回應越來越少；伊認為甲 自我意識薄 弱、自我效能感低落，且會順應母親即丙 之要求，回應丙 想聽到的答案等語（原審卷第202-208頁），可見甲 在案發 後原未將被告之行為聯想到性侵害、刑事處罰等概念，但嗣 後因外界的壓力反而使其漸漸不願談論案情，加上其性格本 就無強烈的自我意識，故會揣摩家長之要求作出回應。由此 益徵甲 在案發後，起初應係在未對被告有過多怨懟，不知
被告可能因此遭刑事訴追，亦尚未感受到外界壓力之下，方 能自然而然地對乙 指出本案係被告所為；反而是在嗣後案 件處理過程中，從乙 、丙 迫切的不斷提問甚至與被告對質 過程中，感受到眾人均希望其勿對被告為不利指訴之壓力， 復又得知被告可能因此遭受刑事處罰，基於其不願被告身陷 囹圄之心態，因此才配合更改其證詞。據此，當更能理解甲 在原審所指對其為猥褻犯行之對象，何以與其在丙 面前所 指完全不符，以及何以甲 會如證人丙 所證，在丙 面前對 案發過程每次所述都不一致，這些情形顯然均係由於甲 在 指訴被告為行為人後，隨著案件進行開始感受到來自外界、 家長、被告之壓力，片面揣摩詢問者之想法而虛構情節所致 ；而其在原審所稱「阿猴」犯後以炸物對其安撫等情，更明 顯係其被迫與被告對質或乙 、丙 追問過程中得知被告之辯 解（即被告以其案發下午在桌上發現炸物而懷疑有他人進入 住處等詞為辯）後，為配合被告辯詞所為，據此足徵其於原 審之證詞非屬真實。
⑷準此，證人甲 嗣後於丙 面前暨於原審翻異前詞之證述，尚 難採認。故證人甲 、乙 、丙 於原審上開證詞，不僅無從 據以對被告為有利之認定，反而從乙 、丙 上開所證甲 翻 異證詞之過程，以及上開輔導紀錄顯示甲 嗣後曾被迫與被 告對質之情形，佐以證人戊○○對甲 之觀察，更突顯甲 在案 發後起初於乙 面前之陳述以及於警詢、偵訊之證詞，顯然 係尚未受到外界汙染之真實指述，而較為可採。 4.證人乙 於原審雖另證稱：甲 在案發當天上午於學校參與游 泳課，伊認為甲 胸部吻痕應係甲 學校同學所為等語（原審 卷第139頁）。惟查，觀諸原審向甲 就讀學校調取之輔導紀 錄（原審卷第39-45頁），顯示甲 在學期間均未見曾因遭同 學性侵害或曾因任何兩性問題接受輔導；且證人戊○○亦於原 審證稱：在伊接手本案後，亦會關心甲 之兩性關係，但甲 及校方均表示甲 在校並無曖昧對象或兩性問題，抑或曾在 校遭同學施加性方面不禮貌之行為等語（原審卷第209-210 頁）；再佐以甲 同齡同學在案發期間均未滿12歲之年紀， 實難想像其同學性別觀念已發展到會對他人施加猥褻行為以 逞性慾，而以該年紀兒童而言亦不致以吸吮胸部作為嘻鬧手 段。是乙 所稱上開吻痕係甲 在校同學所為，自屬無據。何 況證人乙 業於原審證稱其與甲 關係很好（原審卷第133頁 ），倘若上開吻痕確係甲 同學吸吮其胸部所致，甲 應不致 對乙 有所隱瞞，理應在乙 詢問吻痕來源時即向乙 反映係 同學所為，豈可能反倒將責任嫁禍於其父親亦即被告。是乙 上開所證，自難採信。
5.基此，證人甲 前揭於警詢、偵查證述，不僅基於其與被告 間之至親關係而有高度證明力，且有卷附上開病歷資料及驗 傷診斷書可佐，並有乙 所證案發當日除被告、甲 外並無他 人進入其等住處之時空背景，暨乙 案發後旋即攜甲 報案、 驗傷甚至離家出走之真實反應可資補強，且從卷內事證亦可 排除係甲 之學校同學所為，再衡諸乙 直至原審審判程序前 不久才因遭受壓力更改證詞之異常過程，並輔以證人戊○○對 甲 個性之觀察，足認證人甲 於警詢、偵查之證述，應認屬 實。
㈢義大醫院110年10月5日義大醫院字第11001638號函檢送之甲 病歷資料原記載：【甲 之理學檢查：右側胸部3×1.5公分吻 痕。左側胸部2×1公分吻痕】(原審卷第91-92頁)。辯護人向 本院請求再次函詢上開吻痕記載是否係依病患主訴認定？其 生成時間為何?該醫院函覆稱：【貴院函詢病人於109年11月 12日至本院急診就診，理學檢查結果其雙側胸口確有瘀痕， 為細微點狀出血點係外力造成，惟本院無法確認為吻痕；本 院診斷證明書所載之吻痕係依其主述說明。依醫理，瘀痕持 續時間因個人體質和瘀痕深度而異，於1週内皆有可能，故 本院礙難判定瘀痕生成之時間。】，此有111年4月8日義大 醫院字第11100617號函文在卷可佐(本院卷第93頁)。依上開 函覆內容可知，甲 於案發後翌日(12日)主訴吻痕一情，確 有其雙側胸口瘀痕可資佐證，且其生時間亦與甲 證述相符 ，是依上開義大醫院之病歷及函文，均足證明甲 於警詢及 偵查之證述為屬實情。另被告於本院雖主張案發日下午其外 出至台南應徵工作，此有發票2張可以證明云云。惟本院審 酌被告提出加油站發票時間是案發日13時55分，統一超商發 票時間是案發日15時44分(警卷第21頁)。其與案發時間是13 時許，並無關連。是上開發票尚難據為有利被告之認定。 ㈣按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交、猥褻者，刑法第225條第1 項、第2項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害 人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交、猥褻時，因 昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交、猥褻之 理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情 狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑 責（最高法院96年度臺上字第4376號判決參照）。行為人乘 酒興侵入被害人臥室，於其熟睡施以姦淫，是對於婦女乘其 心神喪失相類之情形，不能抗拒，而姦淫之，原判決依刑法 第225條第1項論處，尚無不合（最高法院43年臺上字第404 號判決參照）。刑法第227條第2項所定對於未滿14歲之男女
為猥褻之行為及同條第4項對於14歲以上未滿16歲之男女為 猥褻行為者，均以行為人與被害人雙方合意為猥褻之行為者 為限；倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為猥褻之 行為，自應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院 96年度臺上字第500號判決參照）。公訴意旨雖認被告本案 所為係強制猥褻，惟甲 於警詢、偵查均已證稱被告係趁其 熟睡之際吸吮其胸部，待其痛醒制止旋即停手等語明確，是 被告所為之猥褻行為，係乘甲 不知抗拒時所為，依上開說 明，自應該當於乘機猥褻罪之構成要件，而非屬強制猥褻之 範疇。
㈤綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，委無可採。本件罪證明 確，被告犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由
㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。其中故意對兒 童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬 刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高法院95年 度台上字第3643號判決參照）。查被告為本案犯行時，已滿 33歲，係成年人，甲 當時則係未滿12歲兒童乙節，有其2人 真實姓名對照表及戶籍資料在卷可參（偵卷彌封袋及遮隱卷 第41-46頁），且被告既為甲 之父，其對甲 之年齡必定知 之甚詳。則被告對未滿12歲甲 為乘機猥褻行為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條 第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。 ㈡家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾 、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪者，指家 庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯 罪；家庭成員包括現有或曾有同居關係、現為或曾為直系血 親或直系姻親，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3條 第2款、第3款分別定有明文。被告與甲 為父女關係，且於 案發時同居在前揭高雄市茄定區住處，具有家庭暴力防治法 第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。是被告所為，構 成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該罪並無罰 則規定，自仍應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻 罪予以論罪科刑。又公訴意旨認被告所為係犯刑法第224條 之1、第224條加重強制猥褻罪，容有未洽，惟此與本院認定
被告係成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪之社會基本事實同一 ，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告於案發 時先後吸吮甲 左右兩側胸部之複數猥褻行為，係基於同一 乘機猥褻之犯意，於密接時間，於同一地點所為，並侵害同 一被害人之法益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之 接續施行，屬接續犯，僅論以單一之成年人故意對兒童犯乘 機猥褻罪。
四、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑事程序「修復 式司法」理念，旨在藉由有建設性之參與及對話，營造尊重 、理解及溝通之氛圍，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安 ，以真正滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突 而破裂之社會關係。查告訴人乙 及被害人甲 於案發後，向 警方報案時均指稱被告係本件加害人，俟偵查終結，被告遭 起訴後，其2人始知被告所為成年人故意對兒童犯乘機猥褻 罪責非輕，其2人於原審遂改稱本案非被告所為，究其緣由 ，無非是其2人與被告分別為屬母子、父女至親關係，案發 後，其2人均不希望被告受重刑宣告。是告訴人乙 於本院陳 稱：請求原諒我兒子(本院卷第247頁)；甲 於警詢表示不希 望被告被關入監(警卷第13頁)等情。原審於量刑時未能審酌 甲 及乙 之量刑意見，對被告量處有期徒刑2年6月，亦未慮 及日後被告與甲 、乙 如何修復家庭關係之因素，尚有未恰 。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可 議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為甲 之父，為逞自己性慾，竟不知愛護甲 、 尊重甲 之性自主決定權，對甲 乘機為猥褻犯行，所為非是 ；甲 因被告上開犯行，經高雄少年及家事法院以109年度家 護字第2270號裁定改定其親權由丙 行使，然因丙 已再婚重 組家庭，甲 現已再返家與乙 同住(本院卷第244頁)，日後 至成年以前仍需依賴乙 及被告之照顧，兼衡利於修補甲 與 家人因本案致破裂之家庭關係，復考量被告犯後矢口否認犯 行之犯後態度，以及被告前未有任何犯罪科刑紀錄之素行（ 詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；暨審酌其對甲 乘機猥 褻行為之手段、方式，及其自陳高職畢業之智識程度，目前 從事保全工作，月薪約新臺幣3萬元，已離婚，目前在外自 行居住等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項（乘機猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。