臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第472號
上 訴 人
即 被 告 張育菖
選任辯護人 蘇偉哲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第538號，中華民國111年3月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第18939、25305號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
本件上訴人即被告張育菖（下稱被告）於本院準備程序及審 判程序中，已陳明其上訴範圍為：就原判決4罪之宣告刑及 定應執行刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分，不在上訴範圍 等語（見本院卷第70頁、第98頁），故而，本院僅就原審判 決販賣第二級毒品共4罪之各宣告刑及定應執行刑妥適與否 進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先 此敘明。
貳、本案據以審查上揭量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、 所犯罪名：
一、犯罪事實：
張育菖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意而為下列犯行：
㈠分別於附表編號一至三所示時、地，以該附表各編號所示方 法、價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇凱民2次、劉 柏廷1次。
㈡於附表編號四所示時、地，以該編號所示方法、價格，與佯 裝買家之員警完成毒品交易約定後，依約前往進行第二級毒 品甲基安非他命交易，而著手於販賣第二級毒品之犯行，惟 因員警不具購買之真意，當場將其逮捕而未遂。 二、所犯罪名：
被告附表編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2 項之販賣第二級毒品罪；附表編號四所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
參、被告上訴有無理由之論斷：
一、被告上訴意旨略以：依被告販賣毒品之情節與對象、金額， 原審量刑核有過重，請求依刑法第59條酌減其刑。另被告犯 後坦認犯行，足見已有悔意，又戴罪立功，供出毒品上游， 為鼓勵被告自新，定應執行刑時可以被告4次犯行之最長刑 期，即有期徒刑1年10月上加1至2月即可，應無定應執行刑 有期徒刑2年4月之必要等語。
二、關於刑之加重、減輕事由：
㈠被告前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第31 65號判處有期徒刑3月確定，於108年2月19日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受前述徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。然審酌前述傷害案件之罪質與本案有別，難認其前次 刑罰之執行未能收得教化之效，進而認被告有特別惡性，需 再延長其矯正期間，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋 意旨，爰不依刑法第47條規定加重其刑。
㈡被告附表編號四所示犯行，雖已完成議價並前往約定地點交 付毒品、收取款項，而著手於販賣第二級毒品犯行，然因 購毒者為不具購毒真意之員警而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：被 告就附表所示4次販賣第二級毒品犯行，於偵查及歷審審理 時均自白犯行（於二審自白部分，見本院卷第98頁），符合 前開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，爰就 上開所犯4罪，均依法減輕其刑。
㈣被告於偵查中供出其販賣之甲基安非他命來源為顏健偉、周 佑霖，因而使檢警查獲該2人，並經以109年度偵字第19393 、22537號、109年度毒偵字第3221號提起公訴，業經檢察官 於本案起訴書中載述甚明，堪認被告所為合於毒品危害防制 條例第17條第1項減免其刑規定，爰就其所犯4罪，均依該規 定減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量 犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一 時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情 ，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪 所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可
依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59 條酌減其刑之依據。又考量毒品戕害國人身心健康，且嚴重 影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來 遏止毒品氾濫之問題，於109年1月15日再次增加販賣第二級 毒品之刑度，並於同年7月15日施行，足見對於此萬國公罪 ，社會均有應嚴懲之共識。本院審酌被告固坦承本案販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行，並供出稱其毒品來源係顏健偉 、周佑霖，因而使檢警得以查獲該2人，惟販賣毒品甲基安 非他命，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國 力甚鉅，被告僅為貪圖一己之私利，即販賣甲基安非他命， 實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對 其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事。況 且，被告本案經依前揭規定遞減輕其刑後，各罪之最輕本刑 ，核已符合罪刑相當性及比例原則，故辯護人請求本院依刑 法第59條酌減被告各罪之刑，尚難採納。
㈥被告所犯4罪，各有前揭減輕其刑事由，爰依法遞減輕之。三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又數 罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑 罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌 各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間 之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。除不得違 反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守 法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。查原判決審 酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為 政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，而為本案犯行，助 長毒品泛濫，危害購毒者之身體健康，進而侵蝕國家勞動生 產力，影響社會層面非淺；惟念被告犯後始終坦承犯行，並 積極配合檢警偵辦其毒品來源，對阻斷毒品有相當之貢獻， 可見被告犯後已有深切悔悟之意，復考量被告於本案犯罪情 節、販賣毒品次數、交易對象、販賣數量及所獲利益等因素 ，兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第105頁） 等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。並 審酌被告本案4次犯行係於短時間內為之，基於刑罰經濟與 責罰相當之理性刑罰政策，考量被告於本案犯罪後，始終坦
承犯行，並積極配合檢警偵辦其毒品來源，兼衡刑罰規範目 的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，依限 制加重原則，定其應執行刑有期徒刑2年4月。核之原判決已 充分斟酌被告之各罪犯罪情節及其個人狀況，依刑法第57條 各款事項而為量刑，並定其應執行刑，無濫用裁量權、違反 罪刑相當原則等違法或不當情形。
四、雖被告提出其另案（即臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第1 5243號）起訴書（見本院卷第113至119頁），用以證明其於 該案亦有供出毒品上游，可見其無嚴重之法敵對性。然觀之 該起訴書所載，被告係於111年2月23日至同年5月17日再犯4 次販賣第二級毒品犯行，而該時間點不僅係在本案為警查獲 （即109年9月9日）之後，更係本案於法院審理期間，足見 被告並未記取本案教訓，仍一再違犯刑律，觸犯同類型之販 賣毒品罪，是實難認被告之法敵對性並非嚴重，自無從據其 於前開另案有供出毒品來源，即為其本案量刑有利之審酌。五、綜上，原審就被告4次販賣第二級毒品之宣告刑及定應執行 刑所為之審酌，難認有違法或不當。被告上訴指摘原判決未 依刑法第59條規定酌減其刑，且前開宣告刑及定應執行刑均 屬過重，而有未當，經核皆無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 書記官 吳宗霖附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：（即原判決附表一）
編號 犯罪經過 原審主文 一 張育菖於民國109年9月6日7時29分許，以附表三編號一所示行動電話（下稱系爭行動電話）與蘇凱民聯繫後，約定以新臺幣（下同）4,500元之代價，販售甲基安非他命1包予蘇凱民，旋以附表三編號二、三所示電子磅秤（下稱系爭磅秤）、分裝夾鍊袋（下稱系爭夾鍊袋）秤重分裝後，於同日8時30分許，在高雄市○○區○○路000號前，交付甲基安非他命1包（約1.8公克）予蘇凱民，並收取價金4,500元。 張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表三所示之物沒收。 二 張育菖於109年9月8日2時2分許，以系爭行動電話與劉柏廷聯繫後，約定以2,000元之代價，販售甲基安非他命1包予劉柏廷，旋以系爭磅秤、夾鍊袋秤重分裝後，於同日3時3分許，在高雄市○○區○○○路00號前，交付甲基安非他命1包（約0.6公克）予劉柏廷，並收取價金2,000元。 張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表三所示之物沒收。 三 張育菖於109年9月9日11時43分許，以系爭行動電話與蘇凱民聯繫後，約定以4,500元之代價，販售甲基安非他命1包予蘇凱民，旋以系爭磅秤、夾鍊袋秤重分裝後，於同日12時20分許，在高雄市○○區○○○路00號前，交付甲基安非他命1包（約1.8公克）予蘇凱民，並收取價金4,500元。 張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表三所示之物沒收。 四 張育菖於109年9月8日16時23分許，以系爭行動電話與警方喬裝之購毒者聯繫後，約定以7,000元之代價，販售甲基安非他命1包予警方喬裝之購毒者，旋以系爭磅秤、夾鍊袋秤重分裝後，於109年9月9日13時44分許，在高雄市○○區○○○路00號前，交付甲基安非他命1包（約2公克）予警方喬裝之購毒者時，遭警方查獲。 張育菖犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。 扣案附表二所示之物沒收銷燬；扣案附表三所示之物沒收。