臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第44號
上 訴 人
即 被 告 林宇瑄
選任辯護人 王銘鈺律師
上列上訴人即被告因業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院
110年度訴字第134號，中華民國110年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第12473號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林宇瑄領有護理師執業執照，自民國106年12月1日起，擔任 高雄市私立佛心老人長期照顧中心（養護型）【負責人為陳 盈好（另經檢察官為不起訴處分確定），址設高雄市○○區○○ 街00號，下稱佛心長照中心】護理師主任，負責該中心住民 之護理工作，並依照各住民之身體狀況與用餐需求，確認、 分配合適之餐食，供各住民食用，負有妥為觀察住民健康狀 況，並配置合適餐點，避免住民因食用不適宜之餐點，發生 生命、身體上危險之義務。緣黃勝一自106年8月1日起，因 陳舊性腦中風等症狀，入住佛心長照中心接受照護。林宇瑄 於106年12月1日到職當日中午，經由巡視住民用餐情形，得 知黃勝一罹有陳舊性腦中風等症狀，雖可自行進食，但用餐 速度過快。依其執行護理業務之知識、經驗，應知如依黃勝 一之身體狀況及用餐情形，黃勝一於用餐過程中，因食用速 度過快，易導致食物進入呼吸道而造成嗆到或噎到之危險， 此後自應注意並確認提供經剪碎或絞碎之食物，供黃勝一食 用，且觀察、追蹤黃勝一之用食狀況，以避免上開情事發生 ，而依當時情形並無不能注意之情事。106年12月2日上午， 黃勝一自新高醫院完成復健治療，返回佛心長照中心後，於 同日上午11時27分許，在該中心2樓走廊，欲食用午餐時， 林宇瑄疏未注意確認黃勝一之餐食內容，並觀察、追蹤黃勝 一之用食狀況，仍由越南籍照顧服務員「阿絨」及BUI THI HA【下稱裴氏河（中文譯名）。由原審另行審結】等人，將 內含有未經剪碎或絞碎之油豆腐之餐食，提供予黃勝一食用 ，致黃勝一自行食用該餐食之際，不慎氣管遭尚未完全嚼碎 之油豆腐碎片阻塞而窒息。嗣經林宇瑄立即施以急救後，仍 無法排除，遂呼叫救護車將黃勝一送往高雄醫學大學附設中
和紀念醫院（下簡稱高醫醫院）急救，黃勝一到院前已無自 發性呼吸、心跳及血壓，經高醫醫院施以急救後，恢復生命 跡象，但仍意識昏迷，同日轉入內科加護病房治療，後因呼 吸器脫離困難，於同年月12日轉至亞急性呼吸照護病房照護 ，持續呼吸訓練失敗，意識昏迷呈植物人狀態。107年1月3 日轉院至新高醫院慢性呼吸照護病房，同年月20日14時55分 許，於新高醫院死亡。經解剖鑑定後，認定黃勝一係因被食 物噎到後造成呼吸衰竭、心跳停止，經急救後無法恢復神智 ，且呼吸衰竭情況未能有效改善，併發肺炎及敗血症，終因 敗血性休克致死。
二、案經黃勝一之弟黃嘉興；之妹黃桂芳；之子女黃小育、黃昭 傑告訴暨臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，或因被告林宇瑄、辯護人及檢察官 均同意有證據能力（詳本院卷第147頁、第148頁）；或均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時 之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以 證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法 取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據 部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為 本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。二、訊據被告林宇瑄否認有何過失致死犯行，辯稱：第1天即106 年12月1日上班時，中午就巡視住民，看到黃勝一吃的比一 般阿公還要快，就決定改成絞食，並告知照服員、資峰公司 要換成絞食。106年12月2日午餐，確實提供黃勝一絞食，並 未提供油豆腐，在佛心長照中心急救黃勝一過程中，其並未
發現黃勝一口腔內有異物；在醫院急救時，曾詢問醫師插管 時有無發現異物，醫師表示插管很順利，沒有發現異物。該 做的事情都有做到，該注意的也都注意，並無過失致死犯行 等語。經查：
㈠被告領有護理師執業執照，自106年12月1日起，擔任佛心長 照護理師主任。另黃勝一自106年8月1日起，因陳舊性腦中 風等症狀，入住佛心長照中心接受照護。106年12月2日上午 ，黃勝一自新高醫院完成復健治療，返回佛心長照中心後， 於同日上午11時27分許，在該中心2樓走廊，食用午餐時， 因身體不適，經被告立即施以急救後，仍無法排除，遂呼叫 救護車將黃勝一送往高醫醫院，黃勝一到院前已無自發性呼 吸、心跳及血壓，經高醫醫院施以急救後，恢復生命跡象， 但仍意識昏迷，同日轉入內科加護病房治療，後因呼吸器脫 離困難，於同年月12日轉至亞急性呼吸照護病房照護，持續 呼吸訓練失敗，意識昏迷呈植物人狀態。107年1月3日轉院 至新高醫院慢性呼吸照護病房，同年月20日14時55分許，於 新高醫院死亡等情。業據被告於原審準備程序及本院審理中 自承在卷（詳原審訴字卷第194頁至第195頁之不爭執事項； 本院卷第289頁倒數第3行），並有護理師執業執照、佛心長 照中心設立許可證書、佛心長照中心監視器畫面擷圖（含黃 勝一中午用餐及急救過程）、高醫醫院107年1月3日診斷證 明書、新高醫院死亡證明書、新高醫院出院病歷摘要、佛心 長照中心委託照護定型化契約、佛心長照中心入住時護理評 估表、患者基本資料表、護理師證書、新高醫院111年3月23 日新高管字第1110027號函在卷可參（詳警卷第19頁、第38 頁以下、第47頁以下；相一卷第99頁、第101頁、第449頁以 下；偵二卷第31頁以下、第213頁以下；原審審訴卷第90頁 以下；原審訴字卷㈠第43頁；本院卷第171頁）。故此部分之 事實，應堪認定。
㈡關於黃勝一於106年12月2日上午11時50分經送高醫醫院急診 後，係何時始發現黃勝一口腔內殘留油豆腐部分： ①依高醫醫院107年1月30日高醫附行字第1070100354號函文意 旨（詳他一卷第81頁）。黃勝一係於106年12月2日上午11時 50分，由長照機構送至該院急診，機構人員表示「剛剛有 吃東西嗆到，然後意識就改變」。經急診檢傷人員辨定為 院外心臟休止（OHCA），無自主呼吸，呈死亡狀態。人員 立即施行高級救命術，醫師在氣管內管插管時，發現口腔內 有一塊油豆腐，因有阻礙氣管插管之情形，故給予移除。 ②依高醫醫院109年7月28日高醫附法字第1090104020號函文意 旨（詳偵二卷第73頁）。黃勝一急診病歷未有插管過程中發
現異物之紀錄。
③因上開函文意旨前後歧異，故原審再次函請高醫醫院釋明。 經高醫醫院以110年4月7日高醫附法字第1100101531號函覆 ：本醫院107年1月30日發文回覆內容，應為誤植，實際情況 應以病歷紀錄為準。並再次與當時急診何俊緯醫師及時任急 診主任劉耀華醫師聯絡澄清，以本醫院109年7月28日發文為 確認內容，即如急診病歷，未有於急診插管過程中發現油豆 腐之紀錄。病歷紀錄之原始紀錄，因係以英文紀錄，內容翻 譯為：在急診插管時未發現明顯大塊食物團塊，入住加護病 房時，注意到有一大塊油豆腐塊（約7至8公分）在口腔中。 依病歷記載，病人於106年12月2日入住加護病房時，由周晉 伊護理師紀錄口腔護理挖出約7x8公分大油豆腐塊，並有照 片留存於本病歷圖文系統內等語（詳原審訴字卷第131頁） 。
④嗣經本院再次函請高醫醫院確認，經高醫醫院以111年5月2日 高醫附法字第1110102174號函覆：應以109年6月3日（此日 期為檢察官發文日期，應係指該醫院前開109年7月28日回函 ）回函內容為準，107年1月8日（此日期為檢察官發文日期 ，應係指該醫院前開107年1月30日回函）回函內容因主管回 覆誤植加護病房紀錄，經該主管及當班主治醫師澄清，油豆 腐並非在急診發現，而應是於當日入住加護病房後，經護理 人員於病人口中發現等語（詳本院卷第221頁）。 ⑤爰審酌證人即前高醫醫院急診主治醫師何俊緯於偵查及原審 審理中證稱：黃勝一於106年12月2日送至高醫醫院急救時， 我為急診醫師。急診在插管前，會先清理口腔、呼吸道，確 保管子能夠插到氣管內，建立呼吸道：在插管過程因為時間 緊急，我們不會等到把所有的異物都清除之後才插管，而是 先清出可以插管的空間，就會進行插管，爭取搶救病人的時 效。所謂插管順利，並不代表病人的口腔或呼吸道內完全沒 有異物（詳偵二卷第83頁）。其實我沒看到這個豆腐。油豆 腐如果沒有錯的話，紀錄上應該是在加護病房才發現的，不 是在急診我插管時發現的。若有看到7至8公分的東西在裡面 ，我們會去排除它，所以當初在急救的過程中，當然也是有 可能沒看到。有看到，即使再忙，我們都會在上面（病歷紀 錄）寫，如這個病人有7到8公分的異物在嘴巴裡面，有看到 我們一定要寫，因為沒寫我們會擔心會有問題等語（詳原審 訴字卷㈡第127頁、第130頁、第132頁）。如證人何俊緯於高 醫醫院急診室，為黃勝一進行插管過程中，曾發現黃勝一口 腔內殘有油豆腐7至8公分。因該事實可能是造成黃勝一病狀 之重要原因及事項，證人何俊緯既已在急診病歷資料，記載
關於黃勝一之醫療事項，衡情在記憶深刻之下，應會即時將 發現油豆腐之重要事實，一併記載於急診病歷資料內，不至 於有所遺漏。證人何俊緯未於急診病歷資料記載該事實，應 係急於優先建立呼吸道，使黃勝一恢復生命跡象，故於插管 當時，未發現黃勝一口腔內殘有油豆腐。基於上開事實，並 參以證人即高醫醫院護理師周晉伊於偵查中證陳：黃勝一送 到高醫醫院急救，後來送到加護病房，我為當天加護病房之 護理師；當時我在外面跟急診室的護理師交班，其他同仁跟 我說有在黃勝一口腔發現食物殘渣，我就指示同仁拍照；黃 勝一送來加護病房時就已經插管了，是同仁用棉棒幫黃勝一 做口腔護理時，才發現有殘渣；因為外觀看起來是黃色的， 心是白色的，如果是豆皮，應該整塊都是黃色的，所以我們 判斷是油豆腐等語（詳偵二卷第133頁、第135頁）。及高醫 醫院加護病房護理人員於發現黃勝一口腔內殘有油豆腐後， 曾拍照存證之事實，復有高醫醫院病歷資料內之相片可參（ 詳相一卷第447頁）。堪認黃勝一於106年12月2日上午11時5 0分經送高醫醫院急診後，係於轉送至加護病房內，始發現 黃勝一口腔內殘留油豆腐，並非證人何俊緯於急診室插管當 時，發現黃勝一口腔內殘有油豆腐。因此，高醫醫院107年1 月30日高醫附行字第1070100354號函文意旨，與上開認定不 符部分，應屬誤載。本件應以高醫醫院前開更正函文為準。 ㈢關於黃勝一口腔內殘留油豆腐之來源部分： 佛心長照中心106年12月1日之菜單，除中晚餐之餐食，包含 魯豆腐外，其餘各餐並不包含油豆腐或豆腐類餐食；106年1 2月2日之菜單，除早餐餐食包含豆皮炒木耳外，其餘各餐並 不包含油豆腐或豆腐類餐食。且106年12月份住民配餐表上 關於黃勝一之飲食型態，亦由「綜粥」變更為「絞食」等情 ，固有佛心長照中心106年12月份之菜單；106年12月之住民 配餐表（含飲食類別及飲食型態）可參（詳警卷第45頁；原 審訴字卷㈠第101頁以下、第107頁以下）。另關於黃勝一於1 06年12月2日當日及之前，在佛心長照中心用餐情形，固經 證人即佛心長照中心照顧服務員高素貞於本院審理中證稱： 佛心長照中心飲食包含絞食、灌食、正常餐，還有分素的跟 葷的；正常餐包括正常飯、正常粥，就是用餐盤裝菜，然後 配飯或粥，但早餐沒有飯，只有粥；有分正常粥跟綜合粥， 綜合粥就是把餐盤的菜，放在碗裡；因為每人吃的餐都不一 樣，會按照配餐表來打飯；黃勝一早餐是絞食；106年11月 份，黃勝一是吃正常的餐盤，被告來上班後，白天觀察後， 覺得黃勝一性子比較急，就把黃勝一的飲食改成絞食；在10 6年12月2日之前，我們都提供正常餐盤給黃勝一吃，但有剪
的比較碎，因為他有中風過；因為上晚班，早上8點就下班 ，我只負責早餐部分，早餐部分沒有看過油豆腐；完全不知 道午、晚餐的狀況等語（詳本院卷第263頁、第264頁、第26 5頁、第266頁）。同案被告即佛心長照中心照顧服務員裴氏 河於偵查中陳稱：當天黃勝一去做復建，比較晚回來，黃勝 一吃的餐點是我特別留下來的，當天供給黃勝一的餐點是經 過絞食後的餐點等語（詳偵一卷第72頁）。惟本院審酌： ①由於證人何俊緯於偵查中證稱：需要插管的病人，通常在119 急救過程中，可能在救護車上就會開始有胸部按壓的動作， 臨床上確實有很多案例是在急救過程中導致病人原本在胃裡 面的東西跑到口腔，所以急診在進行插管前的第一步都是要 先清除口腔的異物。急救過程按壓出來的東西，比較像是豆 花的乳糜狀態，不太會像是剛剛照片（即油豆腐殘渣相片） 看起來半固態，還可以辨識食物原型的狀態。如果是豆製品 吃下去1個小時以上，經過胃酸強酸的消化，就會被分解成 乳糜狀態，不可能像是照片（即油豆腐殘渣相片）看到的樣 子等語（詳偵二卷第85頁）。且證人即法醫師胡璟亦於原審 審理中證稱：這麼大一塊（指油豆腐），基本上連食道都進 不去，7、8公分體積太大了，通常合理是要嚼碎吞嚥進食到 胃裡面，不是像在吞丸子，7、8公分直徑的食物不太可能有 本事不經過咀嚼就直接吞入食道。簡單來講做不到，黃勝一 是老人，而且中風過。（油豆腐）不是從胃裡面跑出來，那 太大塊，吞不進去等語（詳原審訴字卷第301頁、第315頁） 。因此，殘留在黃勝一口腔內之油豆腐，因體積太大，黃勝 一應無法直接經由食道將之吞入胃中，嗣再於急救過程中， 因按壓胸部，復由胃部經由食道進入口腔內。再者，如食用 油豆腐等豆製品，經咀嚼嚼碎後，進入胃部後1小時以上， 經過胃酸強酸的消化，應會被分解成乳糜狀態，縱於急救過 程中，因按壓胸部，自胃部進入口腔內之物品，亦應呈乳糜 狀態。
②觀之佛心長照中心106年12月1日之菜單，並參以證人高素貞 關於早餐部分沒有看過油豆腐之證述，可知黃勝一於106年1 2月2日在佛心長照中心食用午餐之前，僅於前1日即106年12 月1日在該中心食用中晚餐時，曾食用魯豆腐。由於黃勝一 食用魯豆腐後，仍可於翌日在該中心內食用早餐等情，業經 原審當庭播放監視錄影光碟勘驗屬實，有原審勘驗筆錄及其 附件1（含監視器擷圖）可參（詳原審訴字卷㈠第294頁、第3 21頁以下）。堪認黃勝一於106年12月1日中晚餐食用魯豆腐 後，應已將該豆腐咀嚼吞入胃部，並未發生身體不適情形。 基於上開事實，並參以黃勝一將該豆腐咀嚼吞入胃部起，至
106年12月2日送醫急救時，已歷數小時之久，該豆腐經過胃 酸強酸消化，應會被分解成乳糜狀態，於急救過程中，縱因 按壓胸部，該豆腐自胃部進入黃勝一口腔內之狀態，亦應呈 乳糜狀態，不至於仍殘留原型。故黃勝一口腔內殘留之油豆 腐，應非黃勝一於106年12月1日在該中心食用中晚餐時，所 食用之魯豆腐。
③雖黃勝一於106年12月2日在佛心長照中心食用午餐之前，曾 於當日上午至新高醫院進行復健治療，且無從查證黃勝一於 新高醫院治療過程中，是否曾食用物品或向他人索討物品食 用等情，有新高醫院111年3月23日新高管字第1110027號函 在卷可參（詳本院卷第171頁）。惟黃勝一自新高醫院返回 佛心長照中心，於食用午餐之前，外觀看起來正常之事實， 業據被告於偵查中陳述在卷（詳偵二卷第25頁），核與同案 被告斐氏河所述相符（詳偵二卷第25頁）。且觀之原審勘驗 筆錄之附件2監視器擷圖（詳原審訴字卷㈠第365頁以下）， 黃勝一於等候食用午餐之前，嘴巴並無咀嚼物品之明顯動作 ，亦未自其身上取出其他食品食用。縱使黃勝一於離開佛心 長照中心，至新高醫院進行復健治療期間，曾食用物品，該 物品亦應已咀嚼吞入胃部，並未發生身體不適情形。又因黃 勝一如曾食用物品，該物品既可咀嚼吞入胃部，其體積應小 於黃勝一口腔內殘留之油豆腐，黃勝一於此期間內應未食用 該油豆腐。
④因黃勝一口腔內殘留之油豆腐來源，已可排除係黃勝一於106 年12月1日中晚餐用餐期間，所食用之魯豆腐；且黃勝一於1 06年12月2日食用午餐前之當日上午，並未食用殘留在其口 腔內之油豆腐等情，均業如前述。因此，黃勝一有機會接觸 並食用殘留在其口腔內油豆腐之時間點，應僅於106年12月2 日在佛心長照中心食用午餐時。基於上開事實，並參以黃勝 一於當日在該中心食用午餐時，於食用兩口後，即發生身體 不適之事實，有原審勘驗筆錄之附件2監視器擷圖可參（詳 原審訴字卷㈠第365頁以下）。及黃勝一送高醫醫院急救後， 護理人員於高醫醫院加護病房內，確實發現黃勝一口腔內殘 留油豆腐等情，業經本院認定如前。衡情高醫醫護人員於救 護黃勝一過程中，實無動機亦無必要將油豆腐置於於黃勝一 口腔內，製造黃勝一之病狀係因食用油豆腐所致。故綜合上 情，堪認黃勝一於106年12月2日在佛心長照中心食用午餐時 ，其所食用之餐食中，應含有油豆腐。且因殘留於黃勝一口 腔內之油豆腐，已長約7至8公分，顯見佛心長照中心人員， 於提供油豆腐供黃勝一食用前，該油豆腐未經剪碎或絞碎。 上開佛心長照中心106年12月份之菜單；106年12月之住民配
餐表（含飲食類別及飲食型態）；證人高素貞、同案被告斐 氏河之證述、陳述，均無法否定黃勝一於案發當日所食用之 午餐餐食中，含有未經剪碎或絞碎之油豆腐等事實。 ㈣關於黃勝一之死因部分：
①黃勝一於107年1月20日14時55分許，在新高醫院死亡後，新 高醫院認為黃勝一之死因係內出血導致低血容積休克之事實 ，固有新高醫院死亡證明書可參（詳相一卷第101頁）。惟 嗣經檢察官會同法醫師胡璟相驗、解剖後，法醫師胡璟鑑定 認為黃勝一係因被食物噎到後造成呼吸衰竭、心跳停止，經 急救後無法恢復神智，且呼吸衰竭情況未能有效改善（須藉 助呼吸器維生），併發肺炎及敗血症，終因敗血性休克致死 等情，有法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣 高雄地方檢察署相驗屍體證明書可參（詳相一卷第459頁以 下、第469頁）。
②鑑定人即法醫師胡璟於原審審理中證稱：
⑴解剖時，打開死者的胸腔、腹腔，並沒有看到任何內出血的 證據，沒有腸胃道出血、生殖道出血、胸腔腹腔出血、沒有 臟器破裂出血，完全沒有看到所謂的內出血證據。死者背上 的屍斑蠻紅的，可以表示他沒有貧血嚴重、大量內出血跡象 ，所以以我們的解剖發現，我沒有任何證據可以同意新高醫 院死亡證明書等語（詳原審訴字卷㈠第297頁）。 ⑵依高醫醫院病歷（他一卷第93頁），急診部診療紀錄，第一 項 Subjective Statement就是主訴，其上記載「安養中心 人員表示，剛剛有吃東西嗆到，然後意識就改變」；OHCA是 指到達醫院以前心跳已停止。急診部急救病歷（他一卷第1 03頁），表格上的欄位，急診開始之狀態，意思是製作這個 表的人觀察病人從剛開始到急診室急救的狀態，神智狀態： 昏迷，呼吸道：不暢通，所以在剛開始要急救時，呼吸道是 不暢通的。高醫醫院急診病歷（他一卷第101頁）之急診處 理紀錄單，最右邊「評值」可以看到記載oralsuction，就 是用真空抽吸，從病人嘴巴做抽吸動作，後面接著「痰量多 、微稠、含有飯粒、菜渣少量」，就是剛開始急救插管的時 候，要清除障礙，口腔內的東西用suction抽吸清除，有吸 到痰、飯粒、菜渣。高醫醫院病歷病史紀錄第三段（相一 卷第178頁），用英文寫「Under the impression of OHCA favor sputum orfood suffocation」的意思，是從急診室 轉到ICU收住院，這時候醫院初步診斷認為他是被痰或是食 物造成窒息住院。高醫醫院病歷（相一卷第203頁），上面 記錄suspect suffocation by sputum or food（豆腐/豆皮 ），醫院病房ICU 醫生認為這個病人懷疑被痰或食物造成他
的窒息。高醫醫院病歷（相一卷第208頁），這一段主治醫 師特別有提到 A bulk of tofu(-7-8cm in diameter)was n oted in the oral cavity on admissi on to the MICU， 他進ICU的時候有被發現嘴巴有一塊7-8 公分直徑的豆腐， 下一行記載 Endotracheal suction，因為插管用呼吸器， 所以抽吸吸管伸到深處發現有 few food-like debris， 有 一些類似食物碎片在氣管裡面，很清楚的記載呼吸道氣管裡 面有東西。高醫病歷（相一卷第210頁），第三段 Sepsis, focus on aspiration pneumonia-somefoods (豆腐/豆皮) from endo tueb sunction， 意思就是在氣管插管裡面抽吸 一些食物，食物內容是豆腐或豆皮。從這麼多的醫療紀錄證 據，我們相信死者呼吸道確實有食物在裡面，是高醫的諸多 醫生反覆告訴我們這些事情，不同的醫生、不同的日期，一 直告訴我們這個事實，所以我們相信事發當時，他的呼吸道 絕對有被東西阻塞。所以這就是為什麼我的鑑定報告寫原因 是嗆到食物等語（詳原審訴字卷㈠第298頁至第299頁）。 ⑶油豆腐是在嘴巴裡面，不是在氣管中；氣管大概比大姆指粗 一點，這個油豆腐太大了，7、8公分大，所以油豆腐不可能 整個塞進氣管裡面，但很可能有一部分的碎片跑進去氣管裡 面，所以把氣管入口堵住，不是整個油豆腐被擠進去氣管裡 面。從病歷上記載，顯然是喉頭到氣管這一段有發現食物， 造成氣道不順暢，而造成窒息。如果量過多，就會造成氣管 部分或全部阻塞。後來氣管有抽出食物。我們認為是上呼吸 道有食物堵塞，或許是全堵塞或是部分堵塞，讓空氣能進出 的流量變少，所以呼吸開始不舒服，需求沒辦法得到適當的 供應，供需失衡，所以他（黃勝一）開始掙扎。正常坐的話 ，呼吸道會有一點角度，鼻子到喉頭到支氣管不是一條線， 若仰起頭就會變成一條線，他（黃勝一）把頸子往後仰，呼 吸道喘氣喘不過來的病人很常見，所以他想辦法讓呼吸道能 夠有比較多的空氣進去，所以我們認為以他的表現，是吻合 呼吸道不順暢的病人的表現等語（詳原審訴字卷㈠第301頁、 第302頁、第303頁、第304頁、第306頁、第309頁、第310頁 ）
⑷他（黃勝一）住過兩家醫院，一家是高雄醫院，一家是新高 醫院；兩家也做過心電圖檢查，不只做一次；但是翻遍病歷 ，沒有看到病人曾經有發作嚴重心律不整的紀錄，同時病歷 上也沒有記錄死者過去曾經有嚴重心律不整的過去疾病史。 若通通沒有這些事件證據，我們如何推論他是因為心律不整 原因而嗆到等語（詳原審訴字卷㈠第302頁）。 ⑸支氣管鏡檢查是（106年）12月4日做的，氣管裡面沒有發現
東西，但因為前面已經抽掉了，當然後面就不會有東西。10 7年（應為106年）12月2日在急診室照的胸部 X 光，有提到 右下肺葉肺支氣管擴張不全（他一卷第122頁）。他（黃勝 一）有一部分肺葉擴張不好，有多種原因，其中一種就是支 氣管被堵住，所以空氣過不去，肺葉擴張就不好。12月4日 照的X光片，就有發覺右下肺懷疑支氣管炎（相一卷第344頁 ）。他的問題是在右下肺葉，但是12月4日做支氣管鏡，沒 有能看到異物，是做了右上肺葉的沖洗，沒有做右下肺葉的 沖洗。因為在比較高的呼吸道曾吸出食物，他從插管後一直 到過世，沒辦法斷掉呼吸器，呼吸器就是用人工機器將空氣 透過插管把空氣壓進胸腔，所以支氣管內的食物碎片很容易 經過壓力往內推，從12月2日11:50進急診室，到12月4日做 支氣管鏡，中間他呼吸了多少次，所以基本上12月4日做的 時候看不到很合理，因為被推到遠方，到支氣管鏡達不到的 地方了等語（詳原審訴字卷㈠第305頁、第306頁）。 ⑹解剖發現兩邊的肺部都有嚴重的急性發炎細胞浸潤，所以他 （黃勝一）有很厲害的肺炎。是在顯微鏡下觀察兩邊的肺臟 都有很厲害的急性發炎細胞浸潤。在高醫醫院紀錄前半段是 吸入性肺炎，後半段是跑出在醫院感染的肺炎；敗血性休克 是懷疑院內感染的肺炎造成。肺是用來呼吸空氣，不是用來 進食，所以嘴巴的東西如果跑到肺裡面去，就會造成吸入性 肺炎，因為吸入不該吸的東西，這個東西有可能是口水、食 物渣、也有可能是痰。因為抽吸出食物碎片，所以不能說是 痰造成，因為有客觀證據等語（詳原審訴字卷㈠第308頁、第 309頁、第312頁、第315頁）。
③鑑定人胡璟以高醫醫院、新高醫院之病歷資料（含油豆腐相 片、胸部X光相片、支氣管鏡檢查報告、心電圖紀錄等資料 ）為基礎，並參酌相驗、解剖結果及黃勝一於佛心長照中心 食用中餐後之影像紀錄，認為無證據支持黃勝一之死因係出 於內出血導致低血容積休克；並排除黃勝一用餐後窒息之原 因係痰或心律不整所致；復說明黃勝一於106年12月4日在高 醫醫院實施支氣管鏡檢查，於氣管內未發現異物之原因後。 認定黃勝一於插管後，經醫事人員將吸管深入插管內管內抽 吸，抽出類似食物碎片（豆腐或豆皮），顯見確有上開食物 碎片進入黃勝一氣管內，造成氣道不順暢，導致黃勝一窒息 。並據此判斷黃勝一因被食物噎到後造成呼吸衰竭、心跳停 止，經急救後無法恢復神智，且呼吸衰竭情況未能有效改善 （須藉助呼吸器維生），併發肺炎及敗血症，終因敗血性休 克致死。因鑑定人胡璟領有法醫病理專科醫師證書、法醫師 證書（詳相一卷第467頁），且擔任法醫師多年（詳原審訴
字卷㈠第309頁），其依其法醫專業知識及經驗，就本件所為 之鑑定，與前開病歷資料、解剖報告、黃勝一於佛心長照中 心食用中餐後之影像紀錄等證據，並無矛盾或相悖之處。且 其就鑑定結論所為之說明、推論，並無不合邏輯、推論錯誤 ；或出於主觀臆測而非依客觀科學知識、證據判斷等情事。 故本院認為鑑定人胡璟就本件黃勝一死因所為之鑑定，應可 採信。再者，因黃勝一於106年12月2日在該中心食用午餐時 ，於食用兩口後，即發生身體不適之事實，有原審勘驗筆錄 之附件2監視器擷圖可參（詳原審訴字卷㈠第365頁以下）。 且黃勝一送高醫醫院急救後，除護理人員於高醫醫院加護病 房內，確實發現黃勝一口腔內殘留油豆腐外，嗣後經醫事人 員將吸管深入插管內管內抽吸，抽出類似食物碎片（豆腐或 豆皮），顯見確有上開食物碎片進入黃勝一氣管內。因此， 黃勝一於當日在該中心食用午餐時，主要係先食用油豆腐， 於食用該油豆腐過程中，該油豆腐碎片進入氣管內，造成黃 勝一窒息。不因黃勝一於食用油豆腐時，將部分食物隨同放 入口腔，即認黃勝一窒息之原因與食用油豆腐無關。 ㈤關於被告有無過失部分：
①對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防 止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1 項定有 明文。所指法律上有防止結果發生之義務者（即居於保證人 地位），除法律明文規定者外，如依契約或法律之精神觀察 有此義務時，亦應包括在內。然此防止結果發生之義務（即 保證人義務），並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之 絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上 具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可 歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件， 方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始 符合歸責原則。從而，法院對於是否成立過失不純正不作為 犯，除審查有否「應防止」之保證人義務外，尚應審查對於 行為人是否「能防止」及其結果是否具「可避免性」等事項 。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，指行為人怠 於履行其防止危險發生之義務，不為其應為之防止行為，致 生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構 成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人 踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生 ，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀 上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與 構成要件該當結果間具有相當因果關係。
②告訴人即黃勝一之女黃小育為黃勝一之看護事宜，於106年8
月1日，與佛心長照中心簽立委託照顧定型化契約，黃勝一 並於同日入住佛心長照中心接受看護。黃勝一入住期間，依 上開契約第10條及附件一規定，佛心長照中心至少應提供生 活服務、休閒服務及專業服務。其中生活服務包含膳食、個 人身體照顧；其中專業服務包含護理服務，而護理服務須有 需求評估與照護計畫，並依需要定期評估及修正，應有評估 紀錄，並確實執行等情，有委託照顧定型化契約可參（詳偵 二卷第31頁以下）。因上開契約關於生活服務之膳食、個人 身體照顧部分，涉及是否依照各住民之身體狀況與用餐需求 ，確認、分配合適之餐食，供各住民食用，以避免造成住民 身體不適，影響其身體健康。且被告於偵查中自陳：擔任佛 心長照中心護理部主任；要送給黃勝一的東西必須特殊處理 過，需要剪小塊；黃勝一屬於吞嚥有困難的，他的食物應該 絞碎後才進食；我於106年12月1日任職，發現黃勝一進食很 快，我就有跟工作人員交代說黃勝一的食物要提供攪打的食 物；有跟臺籍和越南籍看護員講；佛心長照中心由其決定什 麼人要吃絞食或一般食物等語（詳相一卷第111頁、第113頁 ；偵二卷第25頁）。堪認被告於106年12月1日受僱於佛心長 照中心後，除擔任護理工作外，亦負責視住民之身體狀況、 食用速度及吞嚥情形，決定住民應食用食物之種類，確認、 分配合適之餐食，供各住民食用，應負有妥為觀察住民健康 狀況，並配置合適餐點，避免住民因食用不適宜之餐點，發 生生命、身體上危險之義務。
③證人即前佛心長照中心人員張育誠於本院審理中證述：於106 年9月至106年11月底任職於佛心長照中心，工作內容為看護 照顧管理，交接者為被告。任職佛心長照中心時，飲食包含 正常飯、正常粥、綜合粥、絞食及灌食。如果是正常飯、正 常粥，都會有餐盤裝菜，並有一碗飯或粥；如果是綜合粥， 就沒有附餐盤，菜直接放在粥上面，菜沒有打碎；絞食就是 菜跟肉都打成泥漿後，放在粥上面，裝在碗裡面，沒有附餐 盤等語（詳本院卷第253頁、第260頁）。因此，如佛心長照 中心住民係食用綜合粥、絞食，雖菜肉是否絞碎有所不同， 但該中心均係將食物裝在碗內，並未附餐盤。本件106年12 月2日上午，黃勝一自新高醫院完成復健治療，返回佛心長 照中心後，於同日上午11時27分許，在該中心2樓走廊，食 用午餐時，黃勝一所食用之餐食係裝於碗內，並未附有餐盤 之事實，有原審勘驗筆錄之附件2監視器擷圖可參（詳原審 訴字卷㈠第373頁以下）。故黃勝一於當時食用午餐時，應係 食用綜合粥或絞食。
④雖本院將該監視器錄影光碟送請內政部警政署刑事警察局辨
識該日午餐碗內係裝何物後，因影像欠清晰，所含之影像資 訊不足且欠缺細部特徵，致無法鑑定之事實，有該局111年3 月20日刑鑑字第1110029950號函及附件在卷可參（詳本院卷 第175頁以下）。致無法確認黃勝一於案發當日之午餐餐食 內容，係綜合粥或絞食。且無法依黃勝一於案發當日之早餐 餐食內容，即認黃勝一於案發當日之午餐餐食內容必與早餐 之餐食型態相同。惟本院審酌：
⑴由於證人張育誠於本院審理中證陳：看護拿給（發餐）住民 時，我每次都會看一下；交接時，有跟被告交接說發餐時， 每一個都要看。黃勝一用餐時，每次都會在旁邊看；此部分 有跟被告講過，我有跟被告說黃勝一吃飯比較急，有跟被告 說要注意一下。發餐時我會在旁邊看看護拿給他（黃勝一） ，會稍微看一下，他用餐前後我都會去看，但不可能時刻在 他旁邊等語（詳本院卷第261頁）。且被告於106年12月1日 ，在黃勝一之護理紀錄記載：「106.12.1：中午11：40巡視 住民吃午餐，發現住民自行吃東西速度很快，規勸住民吃東 西不要太快，續追蹤進食情形」等語，有佛心長照中心護理 紀錄可參（詳警卷第93頁）。因此，被告於案前1日，經由 觀看黃勝一午餐用餐情形，已知黃勝一用餐速度過快，須持 續追蹤黃勝一進食情形；經由證人張育誠交接職務內容，應