臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第438號
上 訴 人
即 被 告 沈泯宜
選任辯護人 孫嘉男律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第758號，中華民國111年03月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第515號），關於量刑
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定 判斷上訴範圍。原審判決後，上訴人即被告甲○○（下稱被 告）表明僅就量刑部分提起上訴（本院卷116頁），則依現 行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理 範圍自僅及於原判決關於被告之刑部分，至於未表明上訴 之原判決關於犯罪事實、論罪（所犯法條、罪數關係）、 沒收部分之認定，等其餘部分則不屬本院審判範圍。 二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
㈠、原審認定之犯罪事實：
甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年6月初某 日，在林明緯位於高雄市○○區○○○路000巷0號住處（起訴書 誤載為高雄市○○區○○街00巷00號），以新臺幣（下同）1,00 0元價格販賣重量不詳之甲基安非他命1包予林明緯，並收取 上開價金。
㈡、原審認定被告所犯罪名：
核被告所為，係犯【修正前】毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前持有該毒品之 低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、刑罰加重、減輕事由：
㈠、刑法第47條規定：
查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度 簡字第3386號判決處有期徒刑6月確定，106年2月27日縮刑 期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，被 告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯。本院審酌其構成累犯之前案為施用毒品 等犯罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪，均為違反毒品危害 防制條例案件，被告猶於前案執行完畢後，再犯法定刑更高 之本案，犯罪情節更自施用擴及於販賣，行為愈發嚴重，並 造成毒品擴散，足見被告對刑罰反應力薄弱，未因前案刑罰 之執行知所警惕；經綜合考量被告構成累犯之罪質、本案行 為之犯罪情節等因素，因認被告本案犯行，縱依累犯規定加 重其刑，尚不至發生司法院釋字第775號解釋所指顯有使被 告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，造成被告人身自由遭受 過苛侵害之情形，爰除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重 外，依刑法第47條第1項規定加重其刑（按原判決係於最高 法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成 ，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定 宣示前之原標準審查有無錯誤即可，附此敘明）。 ㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於 偵查及法院審理時（本件犯罪事實不在上訴範圍內，被告於 原審坦承犯罪事實，且未提出上訴，應認於本院亦已坦承） 均坦承本案販賣第二級毒品犯行不諱，已如前述，則應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（被告行 為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109 年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行，經依經綜合 比較結果，修正後之較修正前之規定不利被告，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之規定）。㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。被告雖主張其有供出毒品來 源，並提供手機予警方等語。然查被告固於警詢、偵訊時供 出其毒品來源為洪晨祐之及吳靜琳（見警卷第5至6頁、偵卷 第63至64頁），但原審及本院函詢高雄市政府警察局三民第 二分局，分經函覆：「調查後查無2人販賣毒品」；「被告 甲○○供出毒品來源為洪晨祐及吳靜琳，因兩人當時居無定所 ，尚無查得其犯罪事證，後續無移兩人販毒毒品紀錄，亦無 因被告提供手機鑑識查獲情事」，有高雄市政府警察局三民
第二分局111年1月6日函（見原審卷第63頁）、高雄市政府 警察局三民第二分局111年6月29日高市警三二分偵字第1117 2508200號函(本院卷103頁)在卷可查，卷內復無其他證據可 佐證被告所述之真實性，即難認本案販賣犯行之毒品來源， 有因被告供出而查獲之情，無從依該規定減輕其刑。㈣、刑法第59條規定之審酌
被告雖辯稱：其僅貪圖少許施用之微薄利益，行為程度輕微 ，非並非大盤中盤，請求適用刑法第59條酌減其刑。刑法第 59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑。故而，依刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同 情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最 高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。另此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。查，被告前有施用毒品之紀錄，對於上開法令 之嚴，應無不知之道理，亦應知悉吸毒對於人體之危害，其 明知毒品為政府嚴令所禁止，卻為牟取不法利益，竟仍恣意 販賣毒品，顯見被告未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影 響，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響不可謂不大 ，衡諸被告所稱各情，均無法認為被告犯罪情節有何特殊之 原因、環境而在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處， 對照被告的犯罪情節及販賣第二級毒品罪的法定刑及前述減 輕之後之處斷刑，難認即使科以最低度刑仍嫌過重，當無該 條文之適用。故被告上述主張，並無可採。
㈤、綜上，被告本案犯行，有前述刑之加重、減輕事由，茲依法 先加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕。四、原審之量刑審酌：被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害 至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，於先前 施用毒品案件執行完畢後未徹底斷絕與毒品之聯繫，反貪圖 不法利益，為本案販賣犯行，助長毒品氾濫，戕害國民身心 健康及社會秩序甚鉅，尤應非難。且被告除前述構成累犯之 前科外（此部分不重複評價），亦有竊盜、違反毒品危害防 制條例、妨害自由等前科，有其前科紀錄表可憑，足認素行 非佳。惟念及被告就上述犯行，於偵查及審判中均已坦承犯 行，詳如前述，犯後態度尚可，併予審酌其坦承犯行之時間
、詳簡、是否始終坦承等所顯示之悔過意思，及助益犯罪事 實之釐清與訴訟資源節約之效果而酌予減輕。另被告販賣之 價格不高、數量不大，犯罪情節、獲利程度與所生危害，仍 與「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者 有別，暨被告為國中畢業，現從事水電工，月收入約4萬餘 元，尚有未成年子女需扶養、家境勉持（見原審卷第77頁） 等一切情狀，而量處有期徒刑3年8月。
五、被告上訴意旨認本案應有毒品危害防制條例第17條第1 項減 （免）事由、刑法第59條酌減其刑事由，請求從輕量刑。然 被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條規定 適用，均如前述。而原審已參酌刑法第57條各款所列情狀， 綜合考量作為量刑基礎，而為前開量刑，復未逾處斷刑之範 圍（被告符合適用第47條第1 項、修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項等刑之加重、減輕事由），並無明顯濫權或失 之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。 綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 書記官 陳慧玲 附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。