臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第415號
上 訴 人
即 被 告 黃暐庭
選任辯護人 張志堅律師 (法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 李綵婨
選任辯護人 陳鈺歆律師 (法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鄂宇嶸
選任辯護人 趙禹任律師 (法扶律師)
陳秉宏律師 (法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
110年度訴字第322號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第16048、10706、10781
、10782號、109年度偵緝字第812號、），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於黃暐庭犯如附件附表一編號5、6所示之罪，各處如附件附表一編號5、6「主文」欄所示之刑、沒收及定應執行刑部分，均撤銷。
黃暐庭犯販賣第一級毒品罪（附件附表一編號5部分），累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附件附表二編號5、9、11、12所示之物均沒收；未扣案之SIM卡號碼：0000000000號壹張、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又犯販賣第一級毒品罪（附件附表一編
號6部分），累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附件附表二編號1至3、18、19所示之物均沒收銷燬；扣案如附件附表二編號5、9、11、12所示之物均沒收；未扣案之SIM卡號碼：0000000000號壹張、犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其他上訴駁回（即原判決關於黃暐庭犯如附件附表一編號1至4所示之罪，各處如附件附表一編號1至4「主文」欄所示之刑及沒收、李綵婨、鄂宇嶸部分）。
黃暐庭上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃暐庭（下 稱被告黃暐庭）犯販賣第二級毒品罪，共4罪，分別處有期 徒刑3年10月、7年4月、7年4月、3年10月；犯販賣第一級毒 品罪，共2罪，分別處有期徒刑15年6月、15年8月；並均為 沒收及追徵之諭知，應執行有期徒刑18年。上訴人即被告李 綵婨（下稱被告李綵婨）幫助犯販賣第二級毒品罪，處有期 徒刑1年10月；犯共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年7 月；幫助犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑3年10月；應執 行有期徒刑4年8月。上訴人即被告鄂宇嶸（下稱被告鄂宇嶸 ）共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年8月。除被告黃 暐庭犯販賣第一級毒品罪，共2罪，分別處有期徒刑15年6月 、15年8月（即原判決附表一編號5、6）及應執行有期徒刑1 8年部分以外，原審其餘部分認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附 件，另補充如下：被告黃暐庭於本院審理時就原判決附表一 編號5、6販賣第一級毒品罪2罪均自白認罪（見本院卷一第2 91頁、卷二第17、67頁），另就證人陳文瑞於警詢及偵查中 所為之審判外陳述同意有證據能力（見本院卷二第45頁）。
二、被告三人提起上訴：
㈠被告黃暐庭上訴意旨略以：
⒈被告黃暐庭於109年5月18日第一次警詢筆錄時，即供出毒品 來源為鍾茗卉，經警調查後，於同日第二次警詢筆錄中，亦 分別就鍾茗卉販賣毒品之時間地點及金錢交易方式，詳實說 明並記明於筆錄；另依被告李綵婨109年5月18日第一次警詢 筆錄所述，亦證稱毒品來源為鍾茗卉、並具體陳述鍾銘卉交 易細節；又被告鄂宇榮亦於109年5月18日第一次警詢筆錄證 稱鍾茗卉為被告黃暐庭之毒品上游；而鍾茗卉確實因此於同 案受偵訊，可認被告黃暐庭有供出上手而查獲其毒品來源，
因此就本案犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適 用。
⒉被告黃暐庭自白犯行，且有供出上游並將案情交待清楚，而 被告黃暐庭係於39歲因身體受傷才染上毒品，因開刀行動不 便致犯下本案犯行，請依刑法第59條酌減其刑（見本院卷一 第41至53頁、卷二第71、79頁）。
㈡被告李綵婨上訴意旨略以：
⒈被告李綵婨於案發前與被告黃暐庭交往，交往期間如稍有不 順被告黃暐庭，即遭毆打或辱罵，上情可由陳信旭於原審所 為證述，及被告黃暐庭曾對家庭成員犯放火罪、對其前妻以 鑰匙刺臉部、拉扯頭髮、騎乘機車衝撞前妻所騎之機車而二 次犯違反保護令罪等前科，可知被告黃暐庭情緒控管不佳， 被告李綵婨若不聽從被告黃暐庭之指示，即會遭受施暴，因 而不敢拒絕被告黃暐庭之要求，乃幫忙接聽毒品交易電話及 交付毒品，足認被告李綵婨犯罪之情狀顯可憫恕，販賣所得 亦非屬鉅額，如科以最低度刑仍嫌過重，請求就所犯全部犯 行依刑法第59條規定酌減其刑。
⒉被告李綵婨於本案犯販賣第二級毒品1次、幫助販賣第二級毒 品1次、幫助販賣第1級毒品1次，共3次犯行，販賣所得均由 被告黃暐庭取得，對象僅有2人，其犯罪態樣、手段、動機 實屬相似，責任非難重複程度較高，原審定應執行刑為有期 徒刑4年8月，有過重之不當，請求酌定更低之應執行刑（見 本院卷一第35至39、219頁、卷二第67至69頁）。 ㈢被告鄂宇嶸上訴意旨略以：
⒈被告鄂宇嶸雖曾因施用毒品經法院判處有期徒刑確定執行完 畢後，其雖於5年内故意再犯本案販賣第二級毒品罪，但二 案之犯罪情節及罪質均不相同，似無依據累犯規定加重其刑 之必要。
⒉被告鄂宇嶸與被告黃暐庭所共犯販賣第二級毒品犯行，係由 被告鄂宇嶸前往交付毒品，交易對象僅蔡全育1人、次數僅1 次，販賣金額及數量不高，且該次販賣對價是蔡全育匯入由 被告黃暐庭使用、被告李綵婨申設之中國信託商業銀行帳號 帳戶内，被告鄂宇嶸並未收取價金，而非實際牟利之人，且 被告鄂宇嶸於警詢時亦多次坦認本案毒品來源為被告黃暐庭 ，對於查獲犯行有所助益，尚難與毒梟販毒規模相提並論， 所為犯行客觀上有過苛之感，足以引起一般同情，請求依刑 法第59條酌減輕其刑（見本院卷一第27至33、221頁、卷二 第67頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有
利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文，經查：
㈠上訴無理由部分：
⒈被告黃暐庭有無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用部分 ：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係的人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲 其人、其犯行者，始足該當。是倘被告供出毒品來源前，調 查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被 查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒 品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑 規定不符。
⑵被告黃暐庭就此部分提起上訴，主張係於109年5月18日第一 次警詢筆錄時，先行供出毒品來源鍾茗卉部分，經查：本案 係偵查機關早於109年3月21日起至5月18日止，以違反毒品 危害防制條例販賣第一級毒品等罪嫌，對本案被告三人及其 他訴訟關係人實施通訊監察，有臺灣高雄地方法院通訊監察 書2份可查（見警二卷第45至49頁），其中偵查機關於分析 通訊監察譯文後，已先掌握鍾茗卉夥同本案被告三人組成販 毒集團，並以鍾茗卉為毒品上游，被告黃暐庭為毒品下游， 再於109年5月18日持檢察官核發之拘票，逮捕鍾茗卉及被告 三人，此有高雄市政府警察局鳳山分局解送人犯報告書可查 （見偵一卷第1至3頁），被告黃暐庭上訴意旨就此部分所指 其於第一次警詢、及被告李綵婨、被告鄂宇榮亦於第一次警 詢筆錄均證稱鍾茗卉為被告黃暐庭之毒品上游部分，均係在 偵查機關實施通訊監察、分析通訊監察譯文並拘提被告三人 之後所供出，是本案偵查機關前已依據客觀相當之確切證據 ，合理懷疑鍾茗卉為被告黃暐庭之毒品來源，縱使被告黃暐 庭於受逮捕後之初次警詢供出毒品來源為鍾茗卉，仍欠缺時 間先後且相當之因果關係，與毒品危害防制條例第17條第1 項規定不符而無從適用，被告黃暐庭就此部分提起上訴，並 無理由。
⒉被告鄂宇嶸有無刑法第47條第1項規定適用部分： 被告鄂宇嶸適用刑法第47條第1項累犯規定並加重其刑部分 ，業據原審論述翔實，核無違誤（見原審判決第15頁第14行
至第16頁第9行）。又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰 反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼 顧社會防衛之效果，要與前後所犯各罪類型、罪名是否相同 或罪質是否相當，無何必然之關連。被告鄂宇嶸上訴意旨仍 執前詞，以前後二案罪質不相當為由，主張不應適用累犯， 並無理由。
⒊被告三人有無刑法第59條規定適用部分： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必 須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
⑵被告黃暐庭所犯販賣第一級毒品罪，業經原審依據刑法第59 條酌減其刑（見原審判決第17頁第2行至第26行），應先敘 明。所犯販賣第二級毒品罪4罪，其法定刑為無期徒刑或7年 以上有期徒刑，因有累犯加重，另其中2罪符合同條例第17 條第2項偵審自白減輕要件，可得宣告刑之範圍為有期徒刑7 年1月（減輕部分得至有期徒刑3年7月以上），原審據此僅 判處有期徒刑3年10月、7年4月、7年4月、3年10月，實屬極 輕，被告黃暐庭上訴意旨所指之犯後自白犯行及供出上游， 均屬犯罪後之情節而非本案行為時之情狀，至於被告黃暐庭 所指因身體開刀因素，在客觀上顯難足以引起一般同情，因 而不得不販賣第二級毒品，此部分上訴並無理由。 ⑶被告李綵婨所犯幫助販賣第一級毒品罪，業經原審依據刑法 第59條酌減其刑（見原審判決第17頁第27行至第18頁第4行 ），應先敘明。所犯販賣第二級毒品罪2罪，其法定刑為無 期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第2項偵審 自白減輕要件（其中1罪另符合幫助減輕要件），可得宣告 刑之範圍均得減輕至有期徒刑3年6月以上（幫助減輕要件為 1年9月以上），原審據此僅判處有期徒刑3年7月、1年10月 ，實屬極輕。又被告李綵婨上訴主張係無法承受被告黃暐庭 打罵及控制，因而犯下本案罪刑部分（見本院卷一第36至37 、219頁、卷二第67至69頁），固提出證人陳信旭於原審所 為證述（見原審卷二第105至107頁），及被告黃暐庭相關刑 事判決為據（見原審卷一第75至95頁），然查：證人陳信旭 所為不利被告黃暐庭之證述，因被告黃暐庭並未到庭無從立
即表示意見（見原審卷二第97頁），但被告黃暐庭已先於原 審陳稱：曾有毆打被告李綵婨一事係二人早在金門時所發生 之事，其並無強迫被告李綵婨販賣毒品（見原審卷二第178 頁），於本院復陳稱：其未威脅被告李綵婨，亦未與被告李 綵婨爭吵，本案有些販賣毒品所得係匯入被告李綵婨金融帳 戶，部分是其交付給被告李綵婨，部分是被告李綵婨自己拿 走，其並沒有強迫被告李綵婨，這都是被告李綵婨自己很樂 於從事，當時被告鄂宇嶸亦與其和被告李綵婨同住一處，被 告鄂宇嶸亦未表示其曾有脅迫被告李綵婨等語（見本院卷一 第221頁、卷二第67、71頁）。本院審酌後，被告李綵婨上 開陳述僅為其個人陳述，別無其他證據可資證明，所提出之 被告黃暐庭相關刑事判決亦未能直接及具體證明被告李綵婨 於本案期間有受被告黃暐庭打罵及控制，而被告李綵婨業已 自承被告黃暐庭係使用被告李綵婨金融帳戶交易毒品（見警 二卷第300至301頁、偵五卷第48頁），上情除可佐證被告黃 暐庭於本院所為陳述非無實據，且被告李綵婨亦可自行運用 其金融帳戶，難以認定被告李綵婨有受被告黃暐庭控制；又 被告鄂宇嶸於本案期間與被告李綵婨及被告黃暐庭共同居住 ，然被告鄂宇嶸於本案歷次陳述中亦未曾陳稱被告李綵婨有 受被告黃暐庭打罵及控制，是辯護意旨就此部分仍未證明或 釋明被告李綵婨有上開特殊之環境及原因，在客觀上顯然足 以引起一般同情，因而不得不共同或幫助販賣第二級毒品， 而應受更輕之刑罰酌減優惠，被告李綵婨就此部分提起上訴 ，尚屬無據。
⑷查被告鄂宇嶸所違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項販 賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕要件及累犯加重 要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3年7月以上。辯 護意旨所舉被告鄂宇嶸販賣對象、次數、金額、有無實際獲 利等節，主張有刑法第59條之適用，但仍未證明或釋明被告 有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會大眾之 一般同情，因而不得不共同販賣第二級毒品，而應受有期徒 刑3年7月以下之酌減優惠，被告鄂宇嶸據此提起上訴，尚屬 無據。
⒋被告李綵婨定執行刑是否過重部分：
⑴按數罪併罰之定應執行之刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法 與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所 犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依刑 法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資
為量刑自由裁量權之外部界限，如前有定應執行刑裁定之內 部界限，亦應受其限制。另按法院於酌定執行刑時，不得違 反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律 內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的；法院依刑法第51 條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及 行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，並考量行為人復 歸社會之可能性，妥適定執行刑。又執行刑之酌定，宜綜合 考量行為人之人格及各罪間之關係。審酌各罪間之關係時， 宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及 時間、空間之密接程度，並考量行為人之人格與復歸社會之 可能性外，不宜於定執行刑時重複評價。關於定應執行刑之 量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟以上開標準為基礎， 於裁量時已妥為審酌而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法或不當。
⑵經查：被告李綵婨所犯如附件附表一編號2、4、5所示3罪， 其全部各刑合併之刑期總計為有期徒刑9年3月，為其外部界 限即上限，原審就上開3罪定執行刑為有期徒刑4年8月，業 已給予適當之恤刑優惠。另審酌附件附表一編號2、4、5所 示3罪之關連，均為販賣毒品有關之犯罪，其中2罪之具體犯 罪事實態樣為幫助犯罪、1罪為共同犯罪，前開3罪侵害法益 相同、時間及空間均密接，對侵害法益已生加重效應，且被 告李綵婨係於短短4日內實施前述3項犯行，足見被告李綵婨 之法敵對意識非低。綜上，原審業已注意刑罰邊際效應隨刑 期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，並綜合考量 行為人之人格及各罪間之關係、行為人復歸社會之可能性， 妥適定執行刑，並具體說明其理由（見原審判決第19頁第9 至17行），且未逾越刑法第51條第5款之規定，無違反裁量 或濫用其職權可言，亦無違反前開原則而有濫用裁量權情事 ，自屬允當。被告李綵婨就此部分提起上訴，指摘原審定執 行刑不當，核無理由。
⒌綜上，被告三人分別執前詞就上開部分提起上訴，均無理由 ，除下述被告黃暐庭部分另應撤銷改判外，其餘應予駁回。 ㈡撤銷改判部分（即原判決關於被告黃暐庭犯如附件附表一編 號5、6所示之罪所處如附件附表一編號5、6「主文」欄所示 之刑、沒收及定應執行刑部分）：
⒈查被告黃暐庭就其所犯附件附表一編號5、6之販賣第一級毒 品罪，業於本院審理時自白犯行，並不再傳喚證人陳文瑞， 另供稱其否認犯罪之動機係為掩飾上游鍾茗卉，因而為虛偽 陳述（見本院卷一第291至293頁、卷二第53頁），原審就被 告黃暐庭否認販賣第一級毒品罪之動機及事後自白犯行之犯
後態度，未及審酌，應由本院將原判決關於被告黃暐庭如附 件附表一編號5、6所處罪刑、沒收及定應執行刑部分予以撤 銷改判。
⒉刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃暐庭販賣 毒品牟利，且其前於109年1月間因涉嫌販賣毒品案件遭臺灣 橋頭地方檢察署檢察官聲請羈押，然仍未記取教訓遠離毒品 ，販賣第一級毒品次數共2次，對象1人，及各次販賣之毒品 數量及所獲利益非鉅，復考量被告黃暐庭於偵查及原審均否 認犯行，於本院始坦承之犯後態度，兼衡被告黃暐庭於本院 審理時自陳大學畢業，入監前因受傷，有一年時間都在手術 ，無法工作且無收入，已婚有3名子女，與父母同住之教育 程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷二第77頁）等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
⒊沒收：
⑴扣案如附件附表二編號1至3所示之海洛因，如附表二編號18 、19所示之海洛因及含海洛因成分之菸草1包，審核後認屬 被告黃暐庭所有，且為被告黃暐庭供販賣而剩餘之毒品，該 等毒品及無法完全析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定，分別於被告黃暐庭本案所犯最後 一次販賣第一級毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。至於鑑定所 耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。
⑵扣案附表二編號9所示之手機，為被告黃暐庭持有供本案各次 犯行聯絡所用之物，此扣案手機與未扣案之門號0000000000 號SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收，未扣案之SIM卡部分並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⑶扣案附表二編號5、11、12所示之物，為被告黃暐庭所有供秤 重、分裝毒品販賣所用，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。
⑷被告黃暐庭販賣第一級毒品各有獲得如附件附表一編號5、6 所示之對價，為被告黃暐庭之犯罪所得，雖未扣案，均應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ⒋定執行刑：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，
在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原 則。經查：審酌被告黃暐庭所犯6次犯行之刑度總計已逾30 年，惟均屬侵害同一法益及相同類型之販賣第一、二級毒品 罪，犯罪手法相近、所販售之購毒者共計2人、及其全部獲 致之犯罪所得，而犯罪期間集中於109年4月間，及被告黃暐 庭依各該具體犯罪事實所呈現整體犯行之應罰適當性等情狀 ，爰就其上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之 刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 書記官 王紀芸 附件
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第322號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃暐庭
選任辯護人 張志堅律師（法扶律師）
被 告 李綵婨
指定辯護人 陳鈺歆律師
被 告 鄂宇嶸
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第10706 號、第10781 號、第10782 號、第16048 號、109 年度偵緝字第812 號），本院判決如下：
主 文
黃暐庭犯如附表一各編號所示之罪，共陸罪，均累犯，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
李綵婨犯如附表一編號2 、4 、5 所示之罪，共參罪，各處如附表一編號2 、4 、5 「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。
鄂宇嶸犯如附表一編號3 所示之罪，累犯，處如附表一編號3 「主文」欄所示之刑。
事 實
一、黃暐庭與李綵婨為男女朋友關係，黃暐庭與鄂宇嶸係朋友關 係，黃暐庭與李綵婨均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項列管之第一級、第二級毒品， 未經許可均不得販賣、持有，鄂宇嶸亦明知甲基安非他命係 第二級毒品，未經許可不得販賣、持有。黃暐庭竟基於販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 ，各於附表一編號1 、6 所示之時、地，以附表一編號1 、 6 所示之聯絡方式、約定毒品之種類、數量、金額，而為附 表一編號1 、6 所示之犯行。黃暐庭又與鄂宇嶸共同基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡、黃暐庭與李 綵婨共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯 絡，分別於附表一編號3 、4 所示之時、地，以附表一編號 3 、4 所示之聯絡方式、約定第二級毒品甲基安非他命之數 量、金額，而為附表一編號3 、4 所示之犯行。黃暐庭又基 於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利之犯意，分別於附表 一編號2 、5 所示之時、地，以附表一編號2 、5 所示之聯 絡方式、與蔡全育、陳文瑞約定毒品交易，而李綵婨明知黃 暐庭係欲前往販賣毒品以牟利，仍分別基於幫助販賣第一級 毒品、第二級毒品之犯意，代替黃暐庭接聽電話並為附表一 編號2 、5 所示之事項，而為附表一編號2 、5 所示之犯行 。嗣因警方於109 年5 月18日9 時30分許，持本院核發之搜 索票至高雄市○○區○○街00○0 號執行搜索，查獲如附表二所 示之物，並循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下論述本院所引用證據之證據能力：
⒈證人陳文瑞於警詢之證述，經被告黃暐庭及選任辯護人主張 屬被告黃暐庭以外之人審判外之陳述，爭執其證據能力。而
證人陳文瑞經本院依法傳喚、拘提均未到庭，有本院送達證 書、個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀 錄表及高雄市政府警察局林園分局111 年1 月11日之函及後 附之檢還拘票、拘提未獲報告書等在卷可稽（見本院卷二第 65頁、第205 頁至第211 頁），證人陳文瑞既已經本院合法 傳喚及拘提均未到，客觀上顯有不能於審判中到庭接受詰問 之情形，已無從依法踐行詰問程序，本院審酌證人陳文瑞於 警詢之證述，係為證明被告黃暐庭如附表一編號5 、6 所示 販賣第一級毒品之犯罪事實存否所必要，而具「必要性」， 且依證人陳文瑞警詢筆錄內容觀之，證人陳文瑞係針對其與 被告間之通訊監察對話譯文，並自行陳述交易經過情形，並 無警員刻意誘導之情，且採一問一答方式，有該警詢筆錄在 卷可證，又其於警詢所為之陳述，與案發時間較為相近，對 於案情之記憶自較為深刻，且未與被告黃暐庭同庭接受訊問 ，較無來自被告黃暐庭同庭在場之壓力而故為迴護被告黃暐 庭之可能，復無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其信 用性已獲得確切保障，較諸其於本院審理時所證述自具有較 可信之特別情況，是其於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款之規定，應有證據能力。
⒉證人陳文瑞於偵查中向檢察官所為之證述，係被告以外之人 於審判外所作之陳述，經被告黃暐庭及選任辯護人主張未於 審判中具結以及未經被告黃暐庭、選任辯護人對質詰問，認 無證據能力。惟證人陳文瑞於偵查中向檢察官所為之證述， 經依刑事訴訟法第158 條之3 規定具結，有該訊問筆錄及結 文在卷可稽（見偵二卷第151 頁至第157 頁），以擔保其供 述之信憑性，且審酌該供述作成時之客觀情狀及內容，亦無 顯不可信之情形。且被告黃暐庭及選任辯護人上述主張，並 未具體指出證人陳文瑞於檢察官偵查中所為之供述有何顯不 可信之情況，而證人陳文瑞經本院於審理期日中傳喚、拘提 均未到庭，此已說明如前，是證人陳文瑞自屬傳喚不能而有 客觀上不能受詰問之情形，故證人陳文瑞固未能於本院審判 期日中以證人身分到庭陳述，亦無不當剝奪被告黃暐庭及選 任辯護人之對質詰問權之行使，依同法第159 條之1 第2 項 之規定，自得為證據。
⒊本判決所引用之其餘供述證據（含書面陳述），屬被告黃暐 庭、李綵婨、鄂宇嶸以外之人於審判外所作之陳述者，公訴 人、被告三人及選任辯護人、指定辯護人於本院準備程序、 審理程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷一第197 頁 、第209 頁、第296 頁；本院卷二第142 頁至第143 頁）， 本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，
且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據， 均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用， 且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
㈡關於本院所未引用之證據，其證據能力部分即不予贅述，附 此敘明。
二、訊據被告黃暐庭就附表一編號1 至4 之犯行坦承不諱，就附 表一編號5 、6 部分則矢口否認，辯稱：附表一編號5 部分 ，我是販賣第二級毒品甲基安非他命給陳文瑞，並有轉讓第 一級毒品海洛因給陳文瑞。另附表一編號6 部分，那天我在 搬家很忙，陳文瑞晚上有到我家，只是吃飯，我沒有拿毒品 給他云云。選任辯護人為被告黃暐庭辯護稱：被告黃暐庭於 附表一編號5 部分係販賣第二級毒品給證人陳文瑞，無證據 可證明陳文瑞當時收受的是第一級毒品海洛因。另外附表一 編號6 部分，無論從通訊監察譯文及其他在場被告均未陳述 有販賣毒品之事實，無法證明被告黃暐庭有公訴意旨所指販 賣第一級毒品犯行等語。被告李綵婨就附表一編號2 、4 、 5 所示之犯行坦承不諱，被告鄂宇嶸就附表一編號3 所示之 犯行坦承不諱。經查：
㈠被告黃暐庭就附表一編號1 、4 所示犯行部分，於警詢、偵 查中坦承不諱，並於本院審理中就附表一編號1 至4 所示犯 行坦承不諱（見警二卷第23頁至第24頁、第30頁至第31頁； 偵四卷第149 頁；本院卷二第127 頁）；被告李綵婨就附表 一編號2 、4 所示犯行，於偵查中及本院審理中均坦承不諱 （見偵四卷第143 頁至第144 頁；偵五卷第46頁至第47頁； 本院卷一第207 頁；本院卷二第103 頁）；被告鄂宇嶸就附 表一編號3 所示犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不 諱（見警一卷第17頁至第18頁；偵二卷第177 頁至第178 頁 ；本院卷一第195 頁；本院卷二第103 頁），並有證人蔡全 育於警詢、偵查中之證述可資佐證（見偵二卷第101 頁至第 109 頁、第163 頁至第171 頁；偵三卷第313 頁至第315 頁 ），以及被告黃暐庭、李綵婨與證人蔡全育聯繫之通訊監察 譯文、鳳山分局之現場蒐證畫面在卷可證（見偵二卷第116 頁至第135 頁），又被告三人於109 年5 月18日遭搜索而查 獲如附表二所示之物，有受執行人分別為被告黃暐庭、李綵 婨以及鄂宇嶸之高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物照片及查獲現場照片各1 份在卷可 憑（見偵三卷第297 頁至第299 頁、第349 頁至第363 頁； 偵二卷第201 頁至第205 頁、第209 頁至第213 頁、第245 頁至第249 頁；警一卷第41頁至第63頁），且扣案如附表二
編號1 至4 、17至20所示之物，經檢驗之結果，各有海洛因 及甲基安非他命成分（如附表二扣案物名稱欄位所示），有 高雄市立凱旋醫院109 年6 月8 日高市凱醫驗字第64668 號 、第64666 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份、法務部調查 局濫用藥物實驗室109 年6 月24日之鑑定書2 份、高雄市政 府警察局鳳山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢 驗報告單1 份在卷可參（見偵二卷第255 頁至第261 頁；偵 三卷第309 頁至第311 頁；警一卷第71頁），足認被告三人 此部分之自白與事實相符，應堪採信。
㈡附表一編號5 所示販賣第一級毒品犯行部分： ⒈證人陳文瑞於警詢中證稱：我於109 年4 月23日20時許，在 高雄市鳳山區青年路與文化路口的全國電子旁，以1,000 元 之代價向黃暐庭購買第一級毒品海洛因1 小包，當時李綵婨 也有接聽我的電話，我是進入自小客車內，由黃暐庭把海洛 因給我，錢我放中央扶手等語（見偵二卷第47頁至第48頁） ；復於偵查中具結證稱：109 年4 月23日當天我持用000000 0000號電話打給黃暐庭之0000000000號電話，他說他人剛好 在青年路的全國電子，我說要過去找他，當時他是開車，我 到場時有打電話，是黃暐庭接聽，他叫我看一台白色賓士車 ，說他人在車上，我就走上車後座，黃暐庭拿海洛因給我，