臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第412號
上 訴 人
即 被 告 謝泓承
選任辯護人 何珩禎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第22號，中華民國111年3月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21727號）關於量刑
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑及定執行刑部分，均撤銷。
謝泓承經原判決所判處如附表編號1、2所示之罪，分別處附表編號1、2「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指 出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律的規定，科 刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於 上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審 法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯 罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴 人即被告謝泓承（下稱被告）於本院準備程序及審判程序中 ，已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所為其他 判決內容，則不在其上訴範圍（本院卷第78、102頁）。依 據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至 於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名
一、犯罪事實：謝泓承明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所明定列管的第二級毒品，不得販賣及持有
，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品的犯罪故意，以其所有 之IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）裝載之 通訊軟體LINE作為販賣毒品聯絡之用，分別為下列行為： ㈠於民國109年6月17日晚上8點27分至同日晚上9點9分，以LINE 與孫大慶聯絡交易毒品事宜後，謝泓承於同日晚上9點9分稍 後某時，在其位在高雄市○○區○○○路0○0號居所，以新臺幣（ 下同）1000元的價格，販賣重量不詳的甲基安非他命1包給 孫大慶，並當場收受孫大慶交付之價金1000元。 ㈡於109年7月14日晚上7點43分至同日晚上9點時56分，以LINE 與許家豪聯絡交易毒品事宜後，於同日晚上9點56分稍後某 時，在其前述自立橫路居所，以1500元的價格，販賣重量不 詳的甲基安非他命給許家豪。許家豪則於109年7月17日，匯 款購毒價金1500元至謝泓承申設之國泰世華商業銀行帳戶內 （帳號詳卷）。
二、所犯罪名（含罪數競合）：
㈠被告前述犯罪行為，都是犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項的販賣第二級毒品罪。
㈡被告前述2件販賣第二級毒品犯行，犯罪時間不同、行為有別 ，顯然是分別起意而為該等犯行，自應予以分論併罰（即一 罪一罰）。
參、刑的加重減輕事由：
一、關於刑法第47條第1項規定部分
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字 第4528號刑事判決、臺灣臺中地方法院以107年度中簡字第2 629號刑事判決，分別判處有期徒刑2月、2月確定，上述2案 並經臺灣臺中地方法院以108年度聲字第296號定應執行刑為 有期徒刑3月確定，於108年3月15日執行完畢，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可證。其受有期徒刑執行完畢， 於5年內故意再犯前述有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47 條第1項構成累犯的要件。
㈡司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋 後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑 罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰 超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不 相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱 及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型 、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時 間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行 完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案 對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為
判斷。因此，行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪 質是否相當，雖為是否加重其最低本刑的考量因素之一，但 並無絕對且必然的關連性存在（最高法院109年度台上字第5 044號刑事判決可作為參考）。
㈢被告及辯護人雖以被告上述構成累犯的前案，乃是加害自己 健康的自殘行為，而本案所犯販賣毒品罪則是使毒品流入市 面、造成毒害範圍擴大，二者之犯罪動機、手段、態樣均不 同，罪質有異，且被告本案乃屬偶發性質，難認被告具有特 別惡性，故主張不需依累犯規定加重其刑。
㈣被告前案所犯施用毒品案件，其犯罪本質雖屬自殘行為，但 該行為仍具有反社會性；而對於此類犯罪行為的矯治，除機 構內處遇（觀察、勒戒及強制戒治）、機構外處遇（如戒癮 治療）外，刑事制裁亦屬立法者所擇定的方式之一，並未完 全免除其刑責。又累犯之加重其刑，其所考量因素之一，乃 是行為人對於刑罰的反應力是否薄弱，故所側重者，乃是行 為人經前案刑罰執行完畢後，又再度觸犯刑責的相關情狀， 而在目前對於施用毒品受刑人之刑罰執行方式並未與其他案 件有明顯不同的情形下，並無法認為前案犯施用毒品罪的行 為人所呈現的刑罰反應力，與犯其他犯行者有何顯著差異。 再者，被告前案是於108年3月15日執行完畢，故其犯本件犯 行的時間，距離前案執行完畢，相差僅有1年3月、1年4月， 為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的前期。又其前案所 犯與本案之罪質雖有不同，但其前案乃是故意犯罪，且與本 案都屬違反毒品危害防制條例的犯罪，被告既有前案之經歷 ，自應深知毒品的危害，避免於前案執行完畢後再度觸犯毒 品案件，然其卻在前案執行完畢後不久的時間內，又再犯法 定刑更高的本案，可見其未能因前案的執行而知道警惕，所 為更屬變本加厲。此外，被告本案販賣毒品的對象不同，可 知其並非偶然犯案，並足認其具有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱，而無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第4 7條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所 應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的狀況存在 。故被告及辯護人以上述理由主張被告不需依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，並不可採。
㈤因此，本件除被告所犯販賣第二級毒品罪中，法定本刑為無 期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
㈥本案原審判決已依刑法第47條第1項規定對被告上述犯行加重 其刑，而本段論述，只是在審查原審此部分判斷妥適與否。 因此，本件檢察官雖未依最高法院刑事大法庭110年度台上
字第5660號刑事判決意旨，就被告應依刑法第47條第1項規 定加重其刑部分為相關舉證責任（是由原審依職權調查而為 論認），但原審是於前述判決宣示前即為判決，依據該判決 理由之說明，尚無從以此認定原審判決有應予撤銷之事由， 併予說明。
二、關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分 ㈠被告行為之後，毒品危害防制條例第17條第2 項的規定，已 於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。 該規定於修正前的內容為：「犯第4 條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 而依據該規定修正的立法理由，上述修正似乎只是法條文義 的明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中 」均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪， 仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」的要件，而減 輕其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被 告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適 用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要。又 經比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告較為有 利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項的規定為判斷。
㈡上述規定所稱之「自白」，是指行為人對自己之犯罪事實全 部或主要部分為肯定供述之意，如果行為人只有自白部分事 實，對於其餘主要犯罪事實仍予否認，即與上述規定不符。 又有無營利之主觀意圖，乃是販賣毒品、轉讓毒品及為他人 購買毒品以幫助施用等犯罪最主要的區別所在，也是法律就 上述各項犯罪給予不同輕重刑罰的原因，自然是屬於販賣毒 品罪的重要構成要件事實。因此，行為人如果只承認交付毒 品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利的意圖，自無法 認為行為人已自白販賣毒品的犯罪事實（最高法院110 年度 台上字第3144號刑事判決、103 年度第12次刑事庭會議決議 可作為參考）。
㈢被告於本院審理中，雖然就前述販賣第二級毒品犯行的主、 客觀構成要件均予自白，但於本案偵查階段，其於109年10 月29日的警詢、偵訊過程中，均否認有交付甲基安非他命給 孫大慶、許家豪2人，辯稱只有交付男性保養品、壯陽藥給 其2人（偵卷第17至21、131至133頁）；之後其於同日的羈 押審查訊問中，其雖坦承有交付甲基安非他命給孫大慶、許 家豪2人，並收受價金，但再三強調其並無營利或賺錢，而
否認有從中營利的意圖（聲羈卷第20至21頁）；另於109年1 2月14日的偵訊過程中，其依舊採取與上述羈押審查訊問相 同的說詞，否認有從中營利的意圖（偵卷第173至174頁）。 從而，被告於本案偵查階段，既始終未坦認有營利的意圖， 則依據前述說明，無法認為被告於偵查過程中已經自白本件 販賣毒品犯行，而被告既然只有在審判階段自白本件販賣毒 品犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
㈣被告及辯護人雖主張：依據被告於本案偵查過程中所為的供 述，可知被告對於涉嫌販賣毒品的客觀事實並無迴避或隱匿 ，並無圖謀獲判其他較輕罪名而辯稱是合資購買、代購或無 償轉讓，只是因為不瞭解法律的規定，不知道所謂營利意圖 包含賺取價差及量差，誤認只有賺取金錢的盈餘獲利，才屬 營利意圖，而在被告只有賺取量差的情形下，對於其行為在 法律上的評價有所誤解，故其所稱：「並非要營利或賺錢」 ，只是在陳述犯罪動機，並非否認主觀犯意。從而，被告於 偵查的供述，只是在法律評價上有所主張，無礙其偵查中有 自白犯行的認定。然而：
⒈社會上一般購入物品再予轉賣牟利的行為，不論是低價購入 再將相同物品以高價轉售，或是將所購入物品予以減量、分 裝再以相同價格轉售，均屬常見的買賣營利方式，故具有一 般智識能力及生活經驗之人，對於前述營利方式，並無難以 認識、理解之處。而被告於案發當時為心智正常的成年人， 且自陳學歷為大學畢業、有正當工作（本院卷第106至107頁 ），自無從對上述買賣營利方式推稱不知。因此，不論是基 於賺取價差、量差而為販賣行為，均屬具有營利意圖，乃是 被告基於其智識能力及生活經驗即可認識、理解，並非需具 有一定程度的法律常識方能瞭解；且有無賺取價差或量差， 乃是對於事實的陳述，與法律評價無關。故被告及辯護人主 張被告是因為不瞭解法律的規定、對於法律評價有所誤解， 方於偵查中否認有營利的意圖，已屬難以採認。 ⒉如前所述，被告於109年10月29日的警詢、偵訊過程中，原本 是否認有交付甲基安非他命給孫大慶、許家豪2人，是於同 日的羈押審查訊問中，方承認坦承有交付甲基安非他命並收 受價金之舉。而就變更供述內容的原因，被告陳明是因為指 定辯護人有向其說明、讓其瞭解所致（聲羈卷第21頁），則 在指定辯護人已有就本案向被告說明，且偵審自白又是此類 案件最為常見之減刑事由的情形下，實難認被告對於所謂營 利意圖會有所誤認。再者，於羈押審查訊問之後，被告又自 行選任另一辯護人，並於其選任辯護人在場的情形下，於10
9年12月14日接受檢察官偵訊，而被告於該次偵訊中，再次 強調自己無營利意圖後，其選任辯護人也當庭主張：被告沒 有營利意圖，故孫大慶部分僅涉及轉讓，許家豪部分，請斟 酌構成轉讓或幫助施用（偵卷第174頁）。則於被告已自行 選任辯護人，可與辯護人討論、向辯護人諮詢，進而決定是 否求取依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑的情 形下，更加顯示被告不至於對何謂營利意圖毫無所悉。 ⒊所謂意圖營利，若以白話、通俗的方式呈現，就是「想要從 中獲得好處、利益」。而依據被告109年12月14日偵訊筆錄 所載，被告於該次偵訊中，不但強調其與孫大慶、許家豪， 只是「等價交換」，且於檢察官對其提出：「販賣或轉讓二 級毒品罪那麼重，你為何願意在沒有赚錢的情況下交付甲基 安非他命給孫大慶及許家豪？」此一問題時，回答表示：「 我把他們當朋友，只是讓他們行個方便，方便他們週轉」（ 偵卷第174頁），而被告當時若有坦承主觀犯意之意，當會 於檢察官提出上述質疑時，據實答稱：「我可以從中獲得部 分毒品供自己施用」，而非對此完全略過不提。故由此等供 述內容，已明確顯示被告於本案偵查過程中，完全無意坦承 其「想要從中獲得好處、利益」。因此，被告於本案偵查階 段的供述，顯屬否認販賣毒品犯行的主觀犯意，並非只是在 說明其無「賺取金錢的盈餘獲利」的犯罪動機。 ⒋綜上，被告及辯護人前述主張，並不可採，無從因此認定被 告於本案偵查階段已有自白本件販賣第二級毒品犯行。 三、關於刑法第59條部分
㈠被告及辯護人雖然主張：被告有正當工作，並非以販賣毒品 為業，本案是因孫大慶、許家豪原本就有施用毒品的習慣， 並主動詢問被告是否有毒品，被告身上也剛好有毒品，才基 於朋友情誼而與其2人互通毒品，實屬偶發性事件，且此2次 毒品交易的金額僅為1000元、1500元，與大量走私或大盤、 中盤或長期有組織性的以販賣毒品牟取暴利並憑以維生的情 形不同，且經過本案被告也有所警惕，足徵被告客觀上之犯 行與主觀上之惡性，實可憫恕而足以引起一般同情，即使處 以法定最低本刑，仍有失比例原則。請審酌被告犯罪動機是 為解決同為施用毒品之人的需求，且犯罪手段、情節均屬輕 微、所生危害非鉅等情，依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈡刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣 告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重 的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝 的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及稍有社會歷練的人，
都知道不能夠從事，而被告案發時為心智成熟的成年人，且 於為本件犯行前已有毒品前科，對上述嚴禁販賣毒品的情形 ，自然甚為清楚。又依卷內事證，並未顯示被告是因為特殊 環境或原因才為本件犯行，因此，被告的犯罪動機及犯罪情 狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處。另被告所為2次 販賣第二級毒品犯行，販賣對象並不相同，足見其並非偶然 犯案，則以被告整體犯罪情狀與販賣第二級毒品罪的法定刑 相互對照，即使考量被告及辯護人前述各項主張，本院亦認 並無如宣告最低刑仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑 法第59條規定予以酌減其刑。因此，被告及辯護人此部分主 張，尚難予以採認。
肆、上訴論斷的理由及量刑審酌
一、原審就被告前述犯行，分別予以量處附表編號1、2所示宣告刑，雖然已依刑法第57條規定詳加審酌各相關事項。然而，被告在原審審理時，並未坦承有營利意圖，原審亦因此以其未能坦承犯行而予科刑，但被告於提起上訴後，就其所犯已經全部坦承、未再爭執。而本件並未查獲帳冊等相關事證，而可證明被告取得再轉賣毒品的前後價金、數量差異，故就僅存在被告主觀意念之「是否具營利意圖」此一事項，被告並不是在原審另行調查其他證據、見無從否認方改口承認。從而，被告於本院審理中之自白，足以顯示其於提起上訴後，已經知所悔悟、坦然面對自己的不法行為，故關於「犯後態度」此一量刑審酌事項，與原審審理時已有一定程度的差異。而此有利於被告的量刑審酌事項，原審在判決時無法予以考量，其所為的量刑結果不免不夠周全。因此，被告以原審誤依累犯規定加重其刑、漏未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定減輕其刑為由而提起上訴，雖均無理由，但其以原審量刑過重為由而提起上訴部分，則有理由，故應由本院將原判決關於宣告刑及定執行刑部分，均予以撤銷改判。 二、本院綜合考量以下事項，就被告附表編號1、2所示犯行，分 別判處附表編號1、2「本院宣告刑」欄所載的刑度： ㈠被告知道甲基安非他命是第二級毒品，施用者容易成癮，非 但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發生實質改 變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力，竟仍為 本件販賣第二級毒品犯行，所為助長毒品流通，自應依法接 受刑事處罰。
㈡被告就附表所示犯行，均是獨自從事販賣毒品行為，故該等 犯罪行為自是被告所主導，其犯罪惡性顯然重於依照指示交 付毒品給買家或其他非居於主導地位而參與販賣毒品犯行等 類型的行為人。
㈢被告於附表編號1、2所示犯行中，是分別販賣價金為1000元 、1500元的甲基安非他命。
㈣被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理中，僅 承認交付甲基安非他命、收取價金的客觀行為，而均否認具 有營利意圖，至本院審理中方全部承認之犯後態度。 ㈤被告除前述構成累犯的前科外，另有其他前科紀錄（參見臺 灣高等法院被告前案紀錄表）的素行狀況。
㈥被告的學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況（參 見其於本院第106至107頁所為陳述），及其他刑法第57條各 款所規定的事項。
三、定執行刑部分
㈠被告附表所示犯行的宣告刑，均為不得易科罰金及不得易服 社會勞動之罪，而應併合處罰，且依臺灣高等法院被告前案 紀錄表所示，其並無其他案件可與本案合併定刑，自應由本 院就其本案所犯數罪定其應執行刑。
㈡數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟
酌，進行充分而不過度的評價，透過裁量之刑罰填補受到侵 害之社會規範秩序，而非絕對執行累計之宣告刑，以免處罰 過苛，但也非給予受刑人不當的刑度利益，以符罪責相當之 要求，而為一種特別量刑過程。法院於定執行刑時，應綜合 斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性 （例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告 人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最 終所應實現之刑罰。具體而言，於數罪侵害之法益各不相同 、各犯罪行為對侵害法益之效應相互獨立，及犯罪之時間、 空間並非密接之情形，可認各罪間的關係並非密切、獨立性 較高，宜酌定較高之執行刑。反之，如數罪侵害之法益均屬 相同、所侵害法益之加重效應有限，犯罪之時間、空間甚為 密接之情形，則可認各罪間之獨立性偏低，宜酌定較低之執 行刑。
㈢本院考量：「被告附表所示犯行，都是犯販賣第二級毒品罪 ；其是在約1個月的時間內，犯下附表犯行；被告此2次犯行 販賣的對象並不相同，故各罪間的獨立性較高，且所生之毒 品擴散效應較為嚴重（法益侵害之加重效應較高）；被告該 2次犯行之總販賣金額；上述整體犯行所呈現之被告人格、 犯罪傾向、應罰適當性」，定被告應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 書記官 吳璧娟 附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文 （不含沒收） 本院宣告刑 1 犯罪事實㈠ 謝泓承犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。 處有期徒刑柒年貳月。 2 犯罪事實㈡ 謝泓承犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 處有期徒刑柒年參月。