臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第403號
上 訴 人
即 被 告 潘欽隆
潘欽煌
倪琪棚
張祖豪
陳威良
朱紹安
共 同
選任辯護人 郭子誠律師
許婉慧律師
蘇文斌律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度
訴字第613號，中華民國111年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第9154號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分均撤銷。
潘欽隆犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘欽煌共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占離本人持有物罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
倪琪棚、張祖豪、陳威良共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
朱紹安犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳威良、朱紹安均緩刑貳年，並應於緩刑期間內接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。 故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而 單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時 ，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查， 而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適 與否的判斷基礎。本件上訴人即被告等6人於本院準備程序 時，已明示只對原審之科刑事項提起上訴（見本院卷第200 頁、201頁）。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適 與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍 。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
一、犯罪事實：被告潘欽隆、潘欽煌(即潘欽隆之弟)、陳威良及 朱紹安前因細故遭王焌享等人於屏東縣恆春鎮恒南路上之冠 君KTV前毆打成傷而有糾紛。民國110年2月14日晚間某時許 ，被告潘欽隆得悉王焌享之友人王嘉俊所有車牌號碼000-00 00號自小客車停放於恒春鎮恒南路2巷與恒南路117巷路口附 近之道路旁，為報復其在冠君KTV前遭毆打一事，乃告知及 聯絡被告潘欽煌、倪琪棚、張祖豪、陳威良、朱紹安等人後 ，由被告潘欽隆將其使用之車牌號碼0000-00號自小客車（ 車上載有被告潘欽隆、潘欽煌所有如附表所示會對人之生命 、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之棍棒共4支）交由 被告朱紹安駕駛，並搭載被告潘欽隆、潘欽煌、倪琪棚、張 祖豪、陳威良等人共同前往址設恒南路2巷與恒公路路口之 南海姑娘餐廳(即上開王嘉俊停車地點之斜對面)停車場旁路 邊等候，被告等6人明知恒南路2巷為公共場所，於該處聚集 3人以上發生衝突，顯會造成公眾或他人之危害、恐懼及不 安，仍以被告潘欽隆為首謀及下手實施之人；被告潘欽煌、 倪琪棚、張祖豪、陳威良為下手實施之人；被告朱紹安為在 場助勢之人，共同基於攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實 施強暴以妨害秩序之犯意聯絡，伺機待王嘉俊前來取車時， 欲共同持棍棒歐打人及砸毀車輛以報復。嗣於同日23時許， 王嘉俊在恒南路與恒南路2巷路口附近用餐後，獨自一人沿 恒南路2巷前往其停車地點取車，被告潘欽隆、潘欽煌、倪 琪棚、張祖豪、陳威良、朱紹安等人發現後，其6人即承前 揭犯意聯絡，除被告朱紹安仍留在車上顧車而未下車外，被 告潘欽隆、潘欽煌、倪琪棚、張祖豪等4人分別持如附表所 示之棍棒共4支；被告陳威良則持現場所撿拾之木棍1支（未 扣案），一同沿恒南路2巷衝向王嘉俊，並各自以所持有之 棍棒毆打王嘉俊之身體及敲砸APW-9705號自小客車之車體，
被告潘欽隆、潘欽煌、倪琪棚、張祖豪、陳威良等5人即共 同以此方式，在上開巷道之公共場所下手實施強暴行為，致 妨害公共秩序及公眾安寧，並造成王嘉俊身體受傷、其所有 之APW-9705號自小客車受損等結果(傷害及毀損部分未據告 訴)，王嘉俊遭毆打後，即折返跑往恒南路躲避，其所有之 蘋果牌IPHONE12手機1支並因此不慎掉落地面而為離本人持 有之物，被告潘欽隆、潘欽煌、倪琪棚、張祖豪、陳威良等 5人則由後追趕王嘉俊至恒南路後，始罷手駕車離去；被告 潘欽煌則將王嘉俊前開遺失之手機拾起，並於發現該手機為 王嘉俊所有後，另意圖為自己不法之所有，基於侵占離本人 持有物之犯意，將之侵占入己，再將該手機摔壞丟棄。嗣經 警獲報於110年2月15日12時46分許，扣得被告潘欽隆、潘欽 煌所有如附表所示之物；被告潘欽煌則另於110年2月15日13 時許，偕同警員至其丟棄王嘉俊手機之地點(即恒春鎮虎頭 路段三軍聯訓基地)尋獲該手機並交由警方扣押(業已由王嘉 俊領回)，並經警調閱現場監視器畫面後，始循線查悉上情 。
二、所犯罪名：
被告潘欽隆所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項 後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以 上首謀及下手實施強暴罪；被告潘欽煌所為，則係犯刑法第 150條第2項第1款、同條第1項後段之意圖供行使之用，而攜 帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、刑法第33 7條之侵占離本人持有物罪；被告倪琪棚、張祖豪、陳威良 所為，則均係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之 意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴罪；被告朱紹安所為，則係犯刑法第150條第2項第 1款、同條第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共 場所聚集三人以上實施強暴而在場助勢罪。被告潘欽隆、潘 欽煌、倪琪棚、張祖豪、陳威良就犯刑法第150條第2項第1 款、同條第1項後段之意圖供行使之用，而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上下手實施強暴罪，彼此間有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。被告潘欽煌所犯上開2罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告潘欽隆、倪琪棚累犯裁量不加重：
(一)被告潘欽隆前因公共危險案件，經原審以107年度交簡字第2 050號判決判處有期徒刑4月確定，於107年12月14日易科罰 金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，固為累犯。原審審酌被告潘欽隆所犯前案為不能
安全駕駛罪，與本案妨害秩序罪間之犯罪原因、型態、侵害 法益、罪質、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認被告 潘欽隆前後所犯之罪間有何內在關聯性，又檢察官並未提出 其他事證證明被告潘欽隆於本案犯行有何特別之惡性或刑罰 感應力薄弱之情形，為免與憲法上之罪責原則及罪刑相當原 則相悖，原審依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法 第47條第1項規定，裁量不予加重其刑。
(二)被告倪琪棚前因公共危險案件，經原審以109年度交簡字第2 36號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月19日易科罰金 執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，亦為累犯。原審審酌被告倪琪棚所犯前案為不能安 全駕駛罪，與本案妨害秩序罪間之犯罪原因、型態、侵害法 益、罪質、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認被告倪 琪棚前後所犯之罪間有何內在關聯性，又檢察官並未提出其 他事證證明被告倪琪棚於本案犯行有何特別之惡性或刑罰感 應力薄弱之情形，為免與憲法上之罪責原則及罪刑相當原則 相悖，原審依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第4 7條第1項規定，裁量不予加重其刑。
參、上訴論斷的理由：
一、有關刑法第150條第2項加重刑罰之適用： 刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一 者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇 器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危 險。」。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應 加重條件，事實審法院自得參酌當時客觀環境、犯罪情節及 危險影響程度、所扮角色等事項，綜合權衡考量是否有加重 其刑之必要性。本院審酌本件上開緣起之經緯，到場人數非 多，衝突時間短暫，無人數持續增加而有擴大滋事之情形， 施暴對象之人數僅1人，被害人傷勢不重（有三處擦傷、一 處挫傷，見警卷第127頁診斷證明書），對於社會秩序安全 之危害程度並非重大，且於案發第4天即已被害人達成和解 （警卷第3頁和解書），被害人並表示給予被告等6人從輕量 刑等情（見原審卷第45頁），認未加重前之法定刑已足以充 分評價被告等6人之犯行，因此不加重其等之刑。二、刑法第59條規定酌減：
辯護人主張被告等6人應適用刑法第59條之規定酌減其刑等 語。惟刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑之情況，係指在法定最低本刑 以下，再科處更低之刑，應屬特別例外之情形，而非漫無限
制，故必須行為人犯罪有特殊之原因、環境與情狀，客觀上 足以引起一般之同情，認為即予宣告最低刑期，猶嫌過重者 ，始有適用。本件被告等6人犯後固然均坦承犯行，且係因 被告潘欽隆、潘欽煌、陳威良、朱紹安前遭王焌享等人毆打 成傷而為報復之行為，然被告等6人不思以合法方式解決紛 爭，竟於前揭公共場所埋伏持兇器共同為上開犯行，造成公 眾或他人恐懼不安，並造成被害人王嘉俊受有體傷、其車輛 遭毀損之結果，難謂被告等6人之犯罪有何特殊之可憫恕原 因，且量處最低之法定本刑，亦無情輕法重之情事，均與酌 減之要件不合，自不得依刑法第59條規定酌減其刑。三、原審經審酌後，就被告等6人所犯上開之罪科處罪刑，固非 無見。惟查被告等6人應無依刑法第150條第2項加重刑罰之 適用，已如前述，原審誤依前開法條規定加重其刑，另被告 潘欽煌拾得被害人遺失手機後，隨即丟棄，持有時間不長， 未以之為不法用途，且被害人亦不予追究，原審科處罰金新 臺幣6千元，已屬中度刑，顯有過重。被告等6人上訴執此指 摘原判決量刑過重不當，均為有理由，自應由本院將原判決 關於宣告刑部分均撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審 酌被告等6人僅因與被害人王嘉俊一夥人有所糾紛，為圖報 復，而不思以合法方式解決紛爭，竟以被告潘欽隆為首，於 前揭公共場所埋伏、聚集三人以上而持兇器共同為上開犯行 ，造成公眾或他人不安，並造成被害人王嘉俊受有體傷、其 車輛遭毀損之結果，被告潘欽煌更於衝突過後侵占、砸毀被 害人王嘉俊之手機，被告等6人所為均有不該；惟念及被告 等6人犯後均坦承犯行，且已與被害人王嘉俊達成和解，被 害人傷勢亦不重（有三處擦傷、一處挫傷），被害人王嘉俊 於原審並表示：事情過了就算了，沒有要再對被告等6人追 究，且被告等6人也沒有再來找我，故希望法院可以從輕量 刑等語，有原審公務電話記錄可參（見原審卷第45頁），堪 認被告等6人之犯後態度尚可，暨考量被告等6人之素行、犯 罪之動機、參與程度、首從之別、目的、手段，兼衡其6人 於本院審理時自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切 情狀（見本院卷第270、271頁），就被告等6人所犯妨害秩 序罪部分，分別量處如主文第2至第5項所示之刑，併均諭知 如易科罰金之折算標準；復就被告潘欽煌另犯侵占遺失物罪 部分，科處罰金新臺幣3千元，併諭知罰金如易服勞役之折 算標準，以資懲儆。
四、被告陳威良、朱紹安緩刑部分：
被告陳威良、朱紹安均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且已與被
害人成立和解，被害人亦表示不予追究，業如上述，其等因 一時失慮，偶罹刑典，被告陳威良、朱紹安經此偵、審程序 及刑之宣告，應知所警惕，本院認對被告陳威良、朱紹安宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定 ，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告陳威良、朱 紹安日後得以知曉尊重法紀，本院認除前開緩刑宣告外，尚 有賦予其一定負擔之必要，爰審酌上情及犯罪情節，依刑法 第74條第2項第8款之規定，命被告陳威良、朱紹安於緩刑期 間內，應接受3場次之法治教育，以加強法治觀念；並依刑 法第93條第1項第2款之規定宣告於緩刑期內付保護管束，俾 能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及 避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合緩刑目的。至 被告潘欽隆、倪琪棚、張祖豪均有犯罪前科遭判處徒刑之紀 錄，不符合刑法第74條宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣 告；被告潘欽煌於本案觸犯2罪名，亦不宜宣告緩刑，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
被告朱紹安不得上訴；被告潘欽煌就侵占離本人持有物罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。附表（扣案物）：
編號 物品名稱 數量 1 鐵棒 1支 2 鋁棒 1支 3 鋁棒 1支 4 木棍 1支