臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第368號
上 訴 人
即 被 告 戴建國
選任辯護人 吳啓源法律扶助律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋
頭地方法院110年度訴緝字第17號，中華民國111年2月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8522號
、108年度偵字第10214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。由於被告戴建國已於本院審理中言明 ：本件僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第114頁）。且參酌 前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並 減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保 安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分， 則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針 對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒 收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯 罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本 件上訴範圍只限於原審判決之科刑、定執行刑部分，至於原 審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審 判決科刑、定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判 決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原 審科刑、定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說 明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：
原審經審理後，認定：被告戴建國明知海洛因、甲基安非他 命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定第一 、二級毒品，不得非法販賣，且甲基安非他命亦經中央衛生 主管機關明令公告不准登記藥品及禁止使用而為藥事法第22
條第1 款所定禁藥，不得非法轉讓，猶意圖營利而基於販賣 第一、二級毒品之犯意，以其所持用門號0000000000號行動 電話與購毒者聯繫毒品交易事宜，分別於附表一編號1 至3 所示時地，販賣第一級毒品海洛因予鄭凱元（編號1 至2 ） ，及販賣第二級毒品甲基安非他命予童乃巍（編號3 ）既遂 （各次交易方式暨內容俱如各編號所示）；另基於轉讓禁藥 犯意，於附表一編號4 所示時地，無償轉讓少量甲基安非他 命（無從證明純質淨重已達10公克以上）予李宗賢等事實。 因而認為附表一編號1 至2部分，被告均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表一編號3 部 分，被告係犯修正前同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 附表一編號4部分，被告係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪，並分論併罰之。
三、原審科刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項： 原審經審理後，㈠就累犯部分。認為被告前因施用毒品案件 ，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以民國99年度審簡 字第1918號判決判處有期徒刑3 月確定：又因施用毒品案件 ，經同院以99年度審訴字第3087號判決各判處有期徒刑7 月 、3 月確定。上開案件經同院以100 年度聲字第1109號裁定 應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）。復因施用毒品案件 ，經同院以101 年度審訴字第2232號判決各判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定（下稱乙案）。再因持 有第二級毒品案件，經同院以103 年度訴字第8 號判決判處 有期徒刑2 年6 月，上訴後，分經本院、最高法院駁回上訴 而確定；並因施用毒品案件，經高雄地院以102 年度審訴字 第2197號判決各判處有期徒刑7 月、3 月確定。上開案件經 本院以104年度聲字第1322號裁定應執行有期徒刑3 年確定 （下稱丙案）。另因施用毒品案件，經高雄地院以104年度 審訴字第2193號判決各判處有期徒刑8 月、4 月確定，嗣經 同院以105年度聲字第1202號裁定應執行有期徒刑10月確定 （下稱丁案）。上開甲、乙、丙、丁案經接續執行，於107 年3月30日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為108年1月20日 ），因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參。被告於受徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。衡酌被告所犯前案雖 與本件犯罪內涵及行為態樣有別，然同屬毒品犯罪，且於前 案執行完畢未及1 年即故意再為本件犯行，嚴重破壞社會秩 序，足見其未因前案執畢而心生警惕，自我控制力不佳，對 於刑罰之反應力薄弱，且本件亦無司法院釋字第775 號解釋 所指罪刑不相當之情，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其
刑。㈡就毒品危害防制條例第17條部分。認為被告就本案販 賣第一、二級毒品；轉讓禁藥犯行，於警詢及原審審理時均 自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，均減輕其刑。另本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等 情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年9月24日高市警 刑大偵18字第11072519900號函可參，故被告無毒品危害防 制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。㈢刑法第59條部 分：其中販賣第一級毒品部分，認為被告販賣第一級毒品犯 行之對象僅1 人，價量非鉅，惡性未如販毒集團大量走私進 口或長期販賣毒品之類，堪認犯罪情節尚屬輕微，就其此部 分犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 後（最輕法定刑為有期徒刑15年），猶嫌過重，客觀上應有 堪可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。其中販賣第 二級毒品部分，於適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後（最輕法定刑為有期徒刑3 年6 月），客觀上 要無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，即無從憑此 規定酌減其刑。㈣審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分係 第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬禁藥，均為國家嚴加 查緝之違禁物，戕害施用者身心健康，猶無視法律禁令而為 本件犯行，助長毒品流通，實值非難。惟其犯後終能坦承犯 行，且交易（轉讓）對象、數量及價額非鉅，較諸販毒集團 交易大量毒品獲取暴利、販賣對象為多數不特定人，嚴重破 壞社會治安之情形，顯難相提並論；兼衡其自陳高中肄業， 入監前無業，經濟來源為太太，子女均已成年等一切情狀， 分別量處附表一原審主文欄所示之刑，再就其中不得易服社 會勞動部分（即附表一編號1 至3 ），依罪責相當之比例原 則及多數犯罪責任遞減原則，審酌被告行為時間、犯罪類型 與侵害法益等犯罪情節，暨刑罰加重效益及整體犯罪非難評 價等綜合判斷，定應執行有期徒刑9年。
四、被告上訴意旨主張：本件應無累犯規定之適用，且其中販賣 第二級毒品部分，應有刑法第59條規定之適用，原審量刑過 重等語。
五、關於累犯部分：
被告於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯。原審參酌本案犯罪情節及司法院大法官會 議釋字第775 號解釋意旨，認為被告所犯前案雖與本件犯罪 內涵及行為態樣有別，然同屬毒品犯罪，且於前案執行完畢 未及1 年即故意再為本件犯行，嚴重破壞社會秩序，足見其 未因前案執畢而心生警惕，自我控制力不佳，對於刑罰之反 應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯各罪均
加重其刑，尚無違誤。
六、關於毒品危害防制條例第17條部分：
原審認為被告於警詢及原審審理時均自白本件犯行，應依修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。且 本件並未因被告之供述而查獲毒品來源等情，有高雄市政府 警察局刑事警察大隊前開函文可參，認為被告應無毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定之適用，均無違誤。七、關於刑法第59條及量刑審酌部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同 法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（ 共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參 照）。
㈡刑法第59條：
⒈販賣第一級毒品部分：
原審斟酌被告販賣第一級毒品犯行之對象僅1 人，價量非鉅 ，惡性未如販毒集團大量走私進口或長期販賣毒品之類，堪 認犯罪情節尚屬輕微，且此部分犯行經適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑後，尚嫌過重，客觀上應有 可憫之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職 權之合法行使，並無違誤。
⒉販賣第二級毒品部分：
原審審酌被告販賣第二級毒品犯行，經適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項減輕其刑後，客觀上並無情輕法重或 任何足以引起一般人同情之處，認與販賣第一級毒品犯行尚 有不同，而未依刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。 ㈢量刑部分：
原審斟酌被告助長毒品流通之情節；被告行為與販毒集團交 易大量毒品獲取暴利，販賣對象為多數不特定人，嚴重破壞 社會治安之情形有別；交易（轉讓）毒品或禁藥之對象、數 量及價額；被告犯後均坦承犯行之犯後態度；被告教育程度 ，有無工作及收入；家庭及經濟生活狀況等一切情狀，分別
就被告所犯各罪，量處如附表一各編號原審主文欄所示之刑 。經核原審判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀 ，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越 法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定 之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告以上開理由提 起上訴，指摘原審判決累犯適用不當；未依刑法第59條規定 就販賣第二級毒品部分酌減其刑，有違比例原則；量刑過重 ，為無理由。
八、關於定執行刑部分：
㈠數罪併罰之定刑，依刑法第51條第5 款之規定，宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期，但不得逾30年，此為其外部界限。且定刑係對犯 罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，應權衡行為人之責任與 刑罰經濟及恤刑之目的，對於行為人所犯數罪為整體非難評 價，在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所 反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節 、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包 括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵 害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在 刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際 效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人 所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以 及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪 量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之 綜合評價，俾符合比例原則、平等原則及責罰相當原則，此 係定刑之內部界限。是原審定刑職權之行使，倘未逾越定刑 之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，即 不得任意指為違法。
㈡本件原審就被告不得易服社會勞動部分（即附表一編號1 至3 ）部分，依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則 ，審酌被告行為時間、犯罪類型與侵害法益等犯罪情節，暨 刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定應執行有 期徒刑9年。不僅係在刑法第51條第5 款所定範圍之內，並 未逾越其外部界限。且符合法律授予裁量權之目的，與所適 用法規目的之內部性界限亦屬無違。綜上，原審就本件所定 之應執行刑，並未逾越定執行刑之外部、內部界限，復已說 明其裁量所憑之依據及理由，並無違誤。因此，被告提起上 訴，指摘原審判決定執行刑過重，亦無理由。
九、綜上，被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決有前述不當 ，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官顏郁山、許亞文提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 書記官 呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 原審主文 1（即起訴書附表編號2） 戴建國以前開行動電話與鄭凱元所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於108 年4 月13日13時45分許，在高雄市鳳山區文衡路與文雅東街口，當場議定由戴建國以2,000元販賣海洛因1 包予鄭凱元既遂，鄭凱元亦當場交付現金2,000元予戴建國收受。 戴建國犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案附表二編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2（即起訴書附表編號3） 戴建國以前開行動電話與鄭凱元所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於108 年4 月19日3 時10分許，在高雄市鳳山區文衡路與文雅東街口，當場議定由戴建國以2,000元販賣海洛因1 包予鄭凱元既遂，鄭凱元亦當場交付現金2,000元予戴建國收受。 戴建國犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案附表二編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3（即起訴書附表編號1） 戴建國以前開行動電話與童乃巍所持用門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於108 年3 月25日1 時許，在高雄市○○區○○路000 號涵碧園汽車旅館，當場議定由戴建國以1,000元販賣甲基安非他命1 包予童乃巍既遂，童乃巍亦當場交付現金1,000元予戴建國收受。 戴建國犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案附表二編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 戴建國於108 年5 月18日2 時55分許，在高雄市○○區○○路000 號涵碧園汽車旅館某號房，無償轉讓置有少量甲基安非他命（無從證明純質淨重已達10公克以上）之玻璃球供李宗賢施用。 戴建國犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑貳月。 附表二：
編號 物品名稱及數量 備註 1 HTC 手機1 支（含SIM卡） 門號0000000000號。 2 iPhone手機1 支（含SIM卡） 3 現金43900 元