臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第317號
上 訴 人
即 被 告 薛甲芳
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴
字第19號，中華民國111年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署109年度偵字第3268號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、薛甲芳與馬○○並不相識，分別為李○○之友人。馬○○因無處可 住，自民國108年8月28日起即暫時居住在李○○位於屏東縣○○ 鄉○○路0○0號住處。於108年12月10日約19時許，薛甲芳至李 ○○上址住處客廳與李○○飲酒聊天，迨至同日約20時許，馬○○ 自外返回上開住處加入飲酒聊天，不久後李○○即上2樓睡覺 ，留下薛甲芳與馬○○2人繼續在客廳飲酒。詎至翌（11）日 上午約9時許前不久某時，薛甲芳因故對馬○○心生不滿，明 知人體頭部乃身體重要部位且為生命中樞，其內具有大腦、 小腦及腦幹等維持人體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器 官，且胸、腹部亦為肺臟、肝臟等人體重要器官之所在位置 ，如嚴重受損將難以維持人類生命，故如以質地堅硬之器物 猛力攻擊馬○○之頭、胸、腹部，極可能造成死亡之結果，竟 仍基於即使發生死亡結果亦不違背其本意之殺人不確定故意 ，自其駕駛前往上址而停放在附近之車牌號碼00-0000號自 小客車內，拿取放置在車內而為其子所有之高爾夫球桿1支 後，返回李○○上址住處客廳內，持該高爾夫球桿朝馬○○之頭 部、胸部及腹部等處猛力揮擊，致馬○○受有頭部外傷合併顱 內出血、胸部壁挫傷合併右第5、6肋骨骨折，左第7、8、9 肋骨骨折及左側血氣胸，左右側肺部挫傷、腹挫傷合併肝撕 裂傷及內出血、多處挫擦傷等傷害，薛甲芳於行兇後即攜帶 該高爾夫球桿離開現場，藏放於上開自小客車內。嗣於同日 上午約9時許，李○○聽聞1樓發出極大聲響而下樓查看，發現 馬○○血流滿地倒在客廳外大門口，遂撥打電話呼叫救護車， 迨救護車到場時，薛甲芳亦返回現場查看，並協助救護人員 將馬○○送往安泰醫療社團法人潮州安泰醫院（下稱潮州安泰 醫院）急救，再轉至安泰醫療社團法人安泰醫院（下稱東港
安泰醫院）救治，因搶救得宜始倖免於難，而未生死亡之結 果，惟仍致生下半身癱瘓無力行走、衛生失禁及須以鼻胃管 灌食之對身體及健康重大難治之重傷。嗣經警於現場附近查 訪後，得知有人於案發時段手持高爾夫球桿形狀之物品，自 李○○住處走出後放入自小客車內，遂於同日22時35分許，徵 得薛甲芳之同意，帶同薛甲芳至屏東縣里○鄉○○路00號旁之 公園內搜索上開自小客車，當場扣得前開高爾夫球桿1支、 抹布1條、上衣及沾有血跡之短褲各1件，復經警採集上開高 爾夫球桿上之跡證、短褲及上址住處客廳茶几報紙上之血跡 ，送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，發現上開跡證上之 DNA-STR型別與馬○○相同，因而查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且 檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據 能力（本院卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處 分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審 酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告薛甲芳（下稱被告）固坦承有傷害被害人 馬○○（下稱被害人）之行為，惟矢口否認有何殺人未遂之犯 行，辯稱：我只是用拳頭教訓被害人，並沒有拿高爾夫球桿 毆打他，且我於案發後有留在現場協助指揮救護車駛往李○○ 住處大門口救助被害人，可見沒有要殺害被害人的意思，應 僅構成傷害致重傷罪云云。經查：
㈠被告與被害人並不認識，分別為李○○之友人，因被害人無處 可住，自108年8月28日起即暫住在李○○上址住處，又被告確 有於前揭時、地先與李○○飲酒，迨被害人自外返回上址住處 加入飲酒，而被告於李○○上樓後，仍與被害人繼續在該處飲 酒，嗣被告有毆打被害人等事實，業經被告於警詢、偵查、 原審及本院審理時供承不諱（警卷第3頁反面，偵卷第63、6
4頁，原審卷一第124、267、366、367頁、卷二第138至140 頁，本院卷第62頁、第110至111頁），核與證人即被害人、 證人李○○分別於偵查、原審及本院審理時之證述均相符（偵 卷第49、51頁、第71至73頁，原審卷二第102、106、110、1 11、117、121頁，本院卷第97至98頁）；又被害人於前揭時 地受有頭部外傷合併顱內出血、胸部壁挫傷合併右第5、6肋 骨骨折，左第7、8、9肋骨骨折及左側血氣胸，左右側肺部 挫傷、腹挫傷合併肝撕裂傷及內出血、多處挫擦傷之傷害， 經救護人員先將被害人送往潮州安泰醫院急救，再轉至東港 安泰醫院救治後，仍致生下半身癱瘓無力行走、衛生失禁及 須以鼻胃管灌食之對身體及健康重大難治之重傷等情，亦有 東港安泰醫院於109年1月23日出具之診斷證明書、110年1月 25日110東安醫字第0065號函暨所附病歷、高雄市立民生醫 院110年12月16日1字第11071174600號函等件附卷可參（警 卷第40頁，原審卷一第65至89頁、卷二第71頁），故此部分 之事實，均堪認定。
㈡被害人所受上開傷勢，係遭被告在李○○上址住處客廳內持扣 案高爾夫球桿攻擊所致：
1.證人即被害人於偵查中證稱：隔天早上我受傷躺在李○○客廳 ，是因為跟我們一起喝酒的李○○的朋友拿東西打我的頭，那 個人拿長長的東西時，我是坐在客廰，李○○的朋友後來有先 出去再進來，他進來時，我有看到他拿1根黑色長長的東西 ，我從側面看到他拿1根黑色長長的東西從旁邊揮過來，然 後我的頭就被打到了，我不曉得李○○的朋友為何要打我等語 （偵卷第71、72頁）；復於原審審理時證稱：被告有拿東西 打我，客廳在1樓，當天我是從潮州回來李○○住的地方，我 回來看到被告跟李○○一起喝酒，我再跟他們一起喝酒，我當 天回來到我受傷倒在地上之間，沒有去過2樓，都在1樓等語 （原審卷二第102、106頁），足見被害人就其係在李○○住處 1樓客廳遭被告攻擊一節，前後證述一致，另就其係遭被告 持黑色長型物品攻擊頭部一情，則於偵查中證述明確。佐以 被害人與被告原本並不相識，僅係分別為李○○之友人而偶然 共同喝酒聊天，先前並無怨恨仇隙等情，業據被告及被害人 分別供述、證述無訛（警卷第8頁反面，偵卷第64頁，原審 卷一第159、160頁、卷二第109頁），故若非確有其事，被 害人實無甘冒涉犯偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理。 復參以被害人於原審準備程序時即已陳明：我願意原諒被告 等語（原審卷一第368頁），並提出和解書及撤回告訴狀為 憑（原審卷一第275、283頁），可見被害人於原審準備程序 時即已無意再追究被告之刑責，故其於原審審理時，自無故
為虛偽陳述之必要，足認被害人前揭證詞之可信度極高。 2.警方獲報後，於108年12月11日前往案發現場查訪之目擊者 即證人黃○○於偵查時證稱：在108年12月11日早上有去崁頂 鄉竹圍路要載一個老婦人，老婦人住在竹圍路23號。我將老 婦人載上車後，看到前方約5、6間房子寬的距離有1台銀灰 色的TOYOTA轎車停在路旁，因為巷子狹窄很難會車，所以我 就停下來要等那台轎車先開走，我看到1位先生從車子停的 那1戶走出來，手上拿著1根細長的金屬，像高爾夫球桿，開 左後座的車門把球桿放進去，然後他就上駕駛座開車駛離等 語（偵卷第33頁）。是證人黃○○已詳述其親自見聞之過程， 經核並無明顯矛盾或不合常情之處，且被告亦坦承其當日確 有在車上取出及放入高爾夫球桿等舉動（警卷第7頁），足 認證人黃○○前揭所為證述，應堪採信。是以，被告於案發後 確有將高爾夫球桿帶離現場之行為，堪予認定。 3.警方於108年12月11日22時35分許，徵得被告之同意後，在 屏東縣里○鄉○○路00號旁公園內之上開車牌號碼00-0000號自 小客車內執行搜索，當場扣得高爾夫球桿1支，此有自願受 搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表在卷可參（警卷第16至19頁)。又該支高爾夫 球桿呈長型、握把處為黑色材質、桿身有部分生鏽，整體視 之會有黑色之視覺感受，有該支高爾夫球桿之照片附卷足參 （警卷第46頁，原審卷一第381至386頁）；且經警方採集該 支高爾夫球桿之跡證送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，認採自擊球處之棉棒上DNA-STR主要型別與被害人相符； 採自握把處之棉棒上DNA-STR型別為混合型，主要型別與被 害人相符，次要型別不排除來自被告，有内政部警政署刑事 警察局109年2月20日刑生字第1088026340號鑑定書及刑事案 件證物採驗紀錄表在卷可參（警卷第34至37頁），益徵扣案 之高爾夫球桿外型與被害人及證人黃○○描述之外觀特徵相符 ，並經鑑定該高爾夫球桿上確有殘留被害人之DNA。是以， 被害人證稱其係遭被告持高爾夫球桿毆打等情，與其他客觀 事證相合，應堪採信。
4.再者，被害人之血跡係散布在李○○住處大門口、客廳及客廳 茶几上之報紙等處，至1、2樓相接處、樓梯及被害人借住之 2樓房間則未有任何血跡或其他相關跡證等節，業據證人李○ ○於原審審理時證述：「（問：你下來的途中，有無發現樓 梯有任何血跡或玻璃碎片？）沒有；（問：2樓到客廳中間 ，有無任何打鬥痕跡？）沒有）」、「（問：樓梯有沒有血 跡？）沒有；（問：所有的碎片、血跡都出現在客廳，是否 如此？）是」等語明確（原審卷二第123至124頁），復經屏
東縣政府警察局勘察人員前往案發現場勘察屬實，亦有該局 110年10月5日屏警鑑字第11035488600號函文暨所附屏東縣 政府警察局鑑識科108年12月11日刑案現場勘察報告（含刑 案現場示意圖、現場勘察報告、採證照片、勘察採證同意書 、内政部警政署刑事警察局109年2月20日刑生字第10880263 40號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表）等件附卷可參（原 審卷二第9至47頁）。而李○○係於108年12月11日上午約9時 許，在2樓聽聞1樓有瓶子破裂之巨大聲響，旋下樓查看，發 現被害人倒在上址住處客廳外之大門口，且血流滿地，旋即 撥打電話呼叫救護車等情，亦經證人李○○於偵查、原審及本 院審理時證述綦詳（偵卷第51頁，原審卷二第111、112、11 4頁，本院卷第94、97、98頁），是依證人李○○前揭證述下 樓後所見狀況，及被害人倒地位置，再佐以上開科學驗證之 勘察結果，可認被害人證稱其係在上址住處之客廳遭受被告 攻擊等語，應堪採信。被告於原審辯稱係在被害人借住之2 樓房間毆打被害人，及被害人係自己滾下樓梯而受傷云云， 均與被害人、證人李○○之前揭證詞及警方勘察案發現場之跡 證不符，不足採信。
5.證人即被害人雖於原審審理時證稱：以前並未看過扣案高爾 夫球桿、扣案高爾夫球桿並非其所述「黑黑長長的東西」等 語（原審卷二第104、105頁），惟依被害人於偵訊時之證詞 ，其係突遭被告持黑色長長之物品從側面揮擊頭部而受傷， 顯見被害人於案發當時原本即無法辨識該物品為「高爾夫球 桿」，自難認其於原審審理時之前揭證述有何前後不一之瑕 疵。況且被害人於原審作證時距離案發日已逾2年，此期間 飽受重傷之身心折磨，更難期待其能就案發瞬間稍縱即逝之 犯罪細節為正確之指認，故被害人於原審審理時之此部分證 述，尚難為有利於被告之認定依據。
6.依前揭證人即被害人、證人黃○○、李○○之證述、DNA鑑定結 果、現場勘察報告及扣案高爾夫球桿照片等各項證據綜合研 判，被告係於李○○之住處客廳持扣案高爾夫球桿毆打被害人 之事實，堪予認定。被告空言辯稱係在李○○住處2樓房間徒 手毆打被害人，於被害人滾下樓梯倒地後，始持扣案高爾夫 球桿敲打被害人查看動靜云云，顯與證人即被害人、證人李 ○○之前揭證詞、現場勘察報告及被害人所受顱內出血、多處 肋骨骨折、血氣胸、肝撕裂傷等嚴重傷勢不符，自難採信。 ㈢被告主觀上具有殺人之不確定故意：
1.按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷 ，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無
殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於 審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意 ，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯； 外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審 理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判 斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存 在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與 被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的 手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足 致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況 等全盤併予審酌（最高法院107年度台上字第2858號判決意 旨參照）。
2.觀諸被告持以毆打被害人之扣案高爾夫球桿照片所示，該支 高爾夫球桿具有一定之長度，且為金屬材質、質地堅硬，自 足以作為行兇之用而具殺傷力甚明。佐以人體頭部乃身體重 要部位且為生命中樞，其內具有大腦、小腦及腦幹等維持人 體生命不可或缺但構造又極為脆弱之器官，且胸、腹部亦為 肺臟、肝臟等人體重要器官之所在位置，如嚴重受損將難以 維持人類生命，故如持前揭高爾夫球桿攻擊他人頭、胸、腹 部，極可能造成死亡之結果，此乃一般人日常生活經驗極易 體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告於案發時已係 57歲之成年人，自陳學歷為高職畢業，職業為攤販（警卷第 3頁），依其社會生活之通常經驗與智識程度，對此應有認 識。被告既已預見如此，竟仍持足以作為行兇使用之高爾夫 球桿毆擊被害人之頭、胸、腹部等人體重要部位，造成被害 人受有顱內出血、多根肋骨骨折、血氣胸、肝撕裂傷等嚴重 傷勢，顯見被告係持扣案高爾夫球桿朝被害人之人體致命部 位猛力揮擊，致被害人身受重傷、血流滿地倒在李○○住處門 外（警卷第42、43頁），被告不顧被害人傷勢嚴重、無力自 救，仍將被害人棄置現場而自行開車離開。復參以前揭東港 安泰醫院函文回覆稱：被害人若未及時就醫，致死可能性極 高等語（原審卷一第65頁），益徵如非李○○即時下樓撥打電 話呼叫救護車將被害人緊急送醫，則被害人發生死亡結果之 可能性極高。是以，綜合被告攻擊被害人所使用之工具、攻 擊部位、力道、造成被害人傷勢結果及將被害人棄置現場不 顧等客觀情狀以觀，被告主觀上當已預見其持該支高爾夫球 桿攻擊被害人，將可能肇致被害人死亡之結果，猶執意為之 ，而容任死亡結果之可能發生，則其主觀上應具有殺人之不 確定故意，並非僅止於傷害犯意之事實，即堪認定。 3.依卷內證據尚難認被告主觀上有殺人之直接故意：
⑴被告與被害人素不相識，僅係偶然相聚共同飲酒聊天，已如 前述，顯然其等間並無故舊恩怨。又被告於警詢及偵訊時均 否認犯罪，即未坦承毆打被害人之動機，嗣於原審審理時供 稱：我覺得被害人在李○○家中白吃白住時間很久，就想要教 訓他等語（原審卷一第124頁、卷二第140頁）、我邀請被害 人下樓吃東西，被害人因睡覺被吵起且酒品不佳而發生爭執 ，導致互相扭打云云（原審卷二第143頁），其就犯罪動機 之說詞前後歧異，難予遽信。參以證人即被害人於偵查中證 稱：我不曉得被告為何要打我，我們喝酒時都很正常等語（ 偵卷第72頁），顯然證人即被害人亦不知悉被告之犯案動機 。則依被告及被害人之前揭供述、證述及其等間之相識、相 處狀況等情狀綜合研判，堪認其等間並無深仇大恨，被告應 僅係酒後出於細故爭執而起意行兇。
⑵按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發 生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2 項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆 在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或 「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故 意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪 行為之範疇（最高法院107年度台上字第758號判決意旨參照 ）。本院審酌本案被告持扣案高爾夫球桿攻擊被害人，固具 殺人之不確定故意，然被告與被害人案發前並不認識，自無 深仇大恨，僅係偶然於案發時一同飲酒，尚難逕認被告主觀 犯意之強度已達欲置被害人於死地之直接故意程度。況且被 告於行兇後，曾經持扣案高爾夫球桿放置在自小客車上，並 駕車離開現場，業經證人黃○○證述如前，倘若被告確係出於 有意殺死被害人之直接故意，則在其猝然持高爾夫球桿毆擊 被害人時，大可持續攻擊被害人至完全失去生命跡象為止， 實無突然罷手而離開案發現場之理，堪認被告主觀上應僅係 出於殺人之不確定故意，而非直接故意。
㈣被告雖以前詞置辯，惟查：
1.被告於警詢及偵查時均否認持扣案高爾夫球桿攻擊被害人（ 警卷第7、9頁，偵卷第64頁）；嗣於原審時先後供稱：我有 拿高爾夫球桿打被害人，只是沒有打頭部云云；只拿高爾夫 碰觸被害人的肚子、戳被害人云云；有拿球桿打他，是打肚 子云云（原審卷一第124、125頁）；我是要確認被害人有無 反應，我確定他在裝死，所以才用球桿打他一下云云（原審 卷一第161頁）；我拿高爾夫球桿打被害人，但是我沒有打 他的頭云云；被害人躺在客廳不動，我才拿高爾夫球桿戳看
看被害人會不會動云云（原審卷一第366頁）；我沒有用高 爾夫球桿打他，我是用拳頭打他而已，也沒有拿高爾夫球桿 打他肚子，是戳他而已云云（原審卷二第138、140頁），足 見被告之前揭辯詞，始終前後不一、相互矛盾，益徵被告此 部分所辯僅係事後卸責之詞，不足採信。
2.李○○住處1、2樓相接處及樓梯本身、被害人借住之2樓房間 內，皆未發現血跡及其他可疑跡證，已如前述，此與被告辯 稱係在2樓與被害人發生爭執，被害人因而自2樓樓梯摔落1 樓而受傷云云，顯不相符；佐以被害人借住之房間係在李○○ 房間隔壁，惟李○○上2樓房間睡覺後，並未聽見吵架聲音， 而係自1樓傳來杯子、瓶子的聲音始下樓查看，發現被害人 倒在大門口等情，業據證人李○○於原審及本院審理時證述明 確（原審卷二第114至123頁，本院卷第94、97頁），且證人 李○○亦證稱：我當時沒有喝的很醉，也沒有很不清醒，在睡 覺中如果有人在附近打架、吵架，我會醒來等語（原審卷二 第117頁）。復衡以當時若係被告與被害人在2樓爭吵、打架 致被害人自2樓樓梯摔落1樓，則勢必2人之口氣、情緒及動 作已甚為激烈，因而產生之音量甚大，李○○自不可能對其身 邊發生之激烈衝突毫無察覺，反而能聽見自樓下傳來杯子、 瓶子之聲音，故辯護人為被告辯稱李○○可能沒有聽見被告與 被害人在2樓發生衝突的聲音云云，自非可採。 3.證人李○○於本院審理時證稱：我家門口就是竹圍路的路邊， 不是巷子裡，大門前有1塊空地可以停車，我在睡覺時聽到 樓下有杯子的聲音，下樓看到被害人倒在大門口，被告也在 現場，我就撥打119呼叫救護車，救護車抵達時是停在竹圍 路路邊，沒有開進我家門口的空地，被告就站在救護車旁邊 ，有幫忙將被害人送上救護車；我家很好找，不需要指揮等 語（本院卷第93至98頁），顯見救護車抵達現場之過程中， 根本無需被告指揮。又刑事犯罪之行為人於犯案後返回現場 之案例屢見不鮮，諸如確認被害人是否死亡，暗中觀察警方 蒐證情形或辦案方向，甚至假意協助善後以掩飾自身嫌疑等 情，均有可能，故行為人返回犯罪現場之目的並非僅有救助 被害人一端。本案被告固有返回現場協助被害人就醫，惟其 主觀上具有殺人之不確定故意，已如前述，且其於攻擊被害 人倒地後，係先暫時離開現場，將扣案高爾夫球桿藏放於自 小客車上後駕車離開，之後始再度返回現場，亦即被告犯案 後並無主動即時救助被害人之舉，反而係在事後下樓之李○○ 呼叫救護車到場後，始協助被害人就醫，自難僅憑其事後有 在現場救護被害人之舉動，即逕為對其有利之認定。是以， 被告辯稱其於案發後有留在現場指揮救護車並協助被害人就
醫，足以證明其並無容任被害人發生死亡結果之意思云云， 難予採信。
㈤至起訴書固記載本案之案發時間為108年12月11日9時許，惟 證人李○○於偵查中係證稱下樓見被害人倒地後，撥打電話呼 叫救護車之時間大約快要9點等語(偵卷第51頁)，於原審審 理時則證稱聽到樓下聲音的時間是早上9點、隔天早上8點多 、快要9點等語（原審卷二第114、122頁），故案發時間究 係9時或接近9時，並不明確，是綜合證人李○○前揭所證，本 院認案發時間應為當日約9時許前不久之某時，較符真實。 起訴書此部分所認，稍有未合，附此敘明。
二、綜上所述，被告係在李○○住處客廳，基於殺人之不確定故意 ，持扣案高爾夫球桿攻擊被害人而造成前揭傷害等事實，已 堪認定。被告所辯各節，均與客觀事證不符，顯為事後卸責 之詞，不足採信。是以，被告有前揭殺人未遂之犯行，洵堪 認定。本案事證已臻明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告先後持扣案高爾夫球桿毆擊被害人多次，造成被害人 受有前揭傷勢，屬於密接之時、地實行並侵害同一法益，各 次行為之獨立性極為薄弱，依社會通常觀念難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。二、按刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為其要件。查被告前曾因恐嚇案件，經臺灣屏東地 方法院以106年度易字第912號判處有期徒刑3月確定，於107 年5月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775號解釋 意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原 則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低 本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法 適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁 量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決 意旨參照）。然被告除構成如上所述之累犯外，另自76年起 即有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務及恐嚇等前 科，本案猶變本加厲，觸犯罪質更重之殺人未遂罪，顯見其
具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依本案犯罪情節，並 無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過 所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依 刑法第47條第1項之規定，加重其刑（法定本刑為死刑、無 期徒刑部分不予加重）。
三、被告已著手於殺人行為之實行，惟未造成被害人死亡之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕其刑。
四、被告所犯本案犯行，有上開累犯加重及未遂減輕之事由，依 刑法第71條第1項之規定，應先加後減之（法定本刑為死刑 、無期徒刑部分不予加重）。
肆、上訴論斷之理由：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項 、第47條第1項、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告前與被害人並不認識，竟無視被害人可能發 生死亡結果，在他人之住處內，隨意持高爾夫球桿毆擊被害 人，雖終未發生死亡結果，但被害人仍受有前揭至為嚴重之 傷勢，若未及時就醫治療，恐危及生命，並因而致被害人受 有下半身癱瘓無力行走，衛生失禁，須以鼻胃管灌食之重傷 ，其所為除嚴重損及被害人之權益外，最終如發生被害人不 幸死亡之結果，勢將演變成社會之重大治安案件，惡化一般 民眾對於自身安全應受有保障之信任感，堪認其所為惡行至 重且鉅，況其自警方開始調查本案起，迄於原審審理言詞辯 論終結前均飾詞圖卸其責，難認犯後有所悔意，雖於原審審 理時已與被害人成立和解，惟依其於本案偵、審時所呈現之 態度，此當僅係其為減免自身刑責，迫不得已所為之賠償， 非真具有悛悔之意，況上開和解之金額僅為新臺幣80萬元， 與被害人所受前開重傷傷勢相較，不成比例，亦難完全填補 被害人未來生活照護所需之花費，故被告所為自應加以嚴懲 ，惟另考量被害人有表示願意原諒被告之情，兼衡其犯罪之 手段、素行、自陳高職畢業之智識程度、家境小康、已婚、 育有1名就讀於幼稚園大班之子女及父母需扶養、目前因剛 出獄而無工作之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（原審卷 二第143頁），量處被告有期徒刑7年。復說明扣案之高爾夫 球桿1支，雖為本案犯罪所用之物，惟並非被告所有，而係 其兒子所有，業據被告供述在卷（警卷第9頁，原審卷一第1 63頁），卷內復無證據足資證明被告就該高爾夫球桿具有事 實上之共同處分權限，尚無從併予宣告沒收；另扣案沾有血 跡之短褲1件、上衣1件及抹布1條，僅供證物使用，而與本 案犯行無關，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無
不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 3 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日 書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。