臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第297號
上 訴 人
即 被 告 蔡之敏
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上 訴 人
即 被 告 林伯融
選任辯護人 陳雅娟律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法
院108年度訴字第238號，中華民國111年1月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1960號、第1963號
、第2546號、第3009號、第4445號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
一、原判決關於林伯融之宣告刑撤銷。
二、林伯融經原判決所判處之「共同販賣第二級毒品罪」，處有 期徒刑伍年貳月。
三、其他上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指 出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審查範圍」。故依據現行法律的規定，科 刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於 上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審 法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯 罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴 人即被告蔡之敏（下稱被告蔡之敏）、上訴人即被告林伯融 （下稱被告林伯融）於本院審判程序中，均已明示只對原審 之科刑事項提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不
在其等上訴範圍（本院卷第176頁）。依據前述說明，本院 僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部 分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名
一、犯罪事實：林伯融、蔡之敏均明知甲基安非他命屬毒品危害 防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、施用或販賣，林 伯融仍於民國108年2月18日凌晨1點20分左右，使用0000000 000號行動電話，以通訊軟體微信與邱弘毅聯絡，邱弘毅表 示欲向林伯融購買重量半台（約半兩）之甲基安非他命，但 林伯融無甲基安非他命可供應，林伯融遂基於幫助邱弘毅施 用第二級毒品的犯罪故意，及意圖營利而與蔡之敏、黃大堯 （經另案判處罪刑確定）共同基於販賣第二級毒品的犯意聯 絡，於同日凌晨1時34分，由林伯融以前述行動電話，以臉 書通訊軟體MESSENGER與蔡之敏聯絡（蔡之敏使用不詳廠牌 之平板電腦），蔡之敏再持該平板電腦以微信與有甲基安非 他命可供應之黃大堯聯絡，因僅有林伯融認識邱弘毅，林伯 融、蔡之敏、黃大堯3人遂約定一同到場與邱弘毅進行毒品 交易。於同日清晨3點左右，邱弘毅先駕車搭載林伯融，至 位於高雄市○○區○○○街0號之「麗登汽車旅館」203號房間內 等候，於同日清晨4點30分左右，蔡之敏、黃大堯到達上述 處所會合，邱弘毅當場與黃大堯議價，並由林伯融以其所有 之磅秤1台，為邱弘毅秤重，及由蔡之敏以其所有之玻璃球1 個，供林伯融、邱弘毅試用毒品後，邱弘毅、黃大堯同意以 新臺幣（下同）3萬6000元交易約半台之甲基安非他命，黃 大堯遂當場交付約半台之甲基安非他命給邱弘毅，邱弘毅則 交付現金3萬6000元給黃大堯，黃大堯再將其中6000元交給 蔡之敏做為報酬。邱弘毅另於駕車搭載林伯融離開過程中， 交付現金500元給林伯融，用以抵償林伯融代其支付之汽車 旅館房間費用，及交付價值1000元之甲基安非他命1包給林 伯融作為報酬。邱弘毅購得前述甲基安非他命後，即於同日 清晨5點左右，在其住處內（地址詳卷），以將甲基安非他 命置入吸食器內燒烤吸食煙霧的方式，施用甲基安非他命1 次（此部分行為經另案判處罪刑確定），林伯融即以此方式 幫助邱弘毅施用第二級毒品。
二、所犯罪名（含罪數競合）：
㈠被告蔡之敏部分：犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 的販賣第二級毒品罪（與林伯融、黃大堯為共同正犯）。 ㈡被告林伯融部分：犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 的販賣第二級毒品罪，及刑法第30條第1項前段、毒品危害
防制條例第10條第2項的幫助施用第二級毒品罪（販賣第二 級毒品罪部分，與蔡之敏、黃大堯為共同正犯）。被告林伯 融以一行為同時觸犯上述2罪，為想像競合犯，應依刑法第5 5條前段的規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。參、刑的加重減輕事由：
一、關於刑法第47條第1項規定部分
㈠被告林伯融前因轉讓毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年 度簡字第2477號刑事判決，判處應執行有期徒刑5月確定， 於107年11月10日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可證。其受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯 前述有期徒刑以上之罪，已符合刑法第47條第1項構成累犯 的要件。
㈡司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解釋 後，就構成累犯者是否加重其最低本刑，須考量行為人對刑 罰反應力是否薄弱及有無特別惡性，以避免行為人所受刑罰 超過其所應該負擔的罪責，使其人身自由因此遭受「罪刑不 相當」的過苛侵害。而在判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱 及有無特別惡性時，應綜合審酌行為人前、後案的犯罪類型 、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時 間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行 完畢，或是易科罰金、易服社會勞動而執行完畢；前、後案 對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等事項而為 判斷（最高法院109年度台上字第5044號刑事判決可作為參 考）。
㈢辯護人雖以被告林伯融上述構成累犯的前案，行為期間與本 案行為期間相隔久遠，且林伯融已經自白犯行，故不需依累 犯規定加重其刑。然累犯之加重其刑，其所考量因素之一， 乃是行為人對於刑罰的反應力是否薄弱，故所側重者，應是 行為人前案執行完畢與本案行為間的時間差距（判斷是否成 立累犯，即是此以作為標準），而非辯護人所稱之前後行為 時間差距，先予說明。再者，林伯融前案是於107年11月10 日執行完畢，故其犯本件犯行的時間距離前案執行完畢相差 僅有3個多月，為刑法第47條第1項所規定「5年」期間的最 前期。又其前案所犯與本案之罪名雖有不同，但其前案乃是 故意犯罪、入監執行完畢，且前案與本案的販賣第二級毒品 罪，都是轉讓毒品的犯罪（差別僅在有無營利的意圖），犯 罪罪質甚為相似。而林伯融於前案剛執行完畢後，旋即再犯 本案，其中販賣第二級毒品罪的法定刑高於前案，可見其未 能因前案的執行而知道警惕，所為更屬變本加厲，足認其具 有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量其有自白犯行，
依其整體情狀，仍無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「 依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑 罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」 的狀況存在。故辯護人以上述理由主張林伯融不需依刑法第 47條第1 項規定加重其刑，並不可採。
㈣因此，本件除被告林伯融所犯販賣第二級毒品罪中，法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈤本案原審判決已依刑法第47條第1項規定對被告林伯融上述犯 行加重其刑，而本段論述，只是在審查原審此部分判斷妥適 與否。因此，本件檢察官雖未依最高法院刑事大法庭110年 度台上大字第5660號刑事裁定意旨，就林伯融應依刑法第47 條第1項規定加重其刑部分為相關舉證責任（是由原審依職 權調查而為論認），但原審是於前述裁定宣示前即為判決， 依據該裁定理由參、五之說明，尚無從以此認定原審判決有 應予撤銷之事由，併予說明。
二、關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分： ㈠被告2人行為之後，毒品危害防制條例第17條第2 項的規定， 已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行 。該規定於修正前的內容為「犯第4 條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而 依據該規定修正的立法理由，上述修正似乎只是法條文義的 明文化，但本院考量修法前毒品危害防制條例第17條第2 項 既然是規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」 均自白，則被告於歷次審判中，即使只有1 次自白犯罪，仍 應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」的要件，而減輕 其刑，司法實務向來也都為相同的解釋，故修法後規定被告 須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定的適用 ，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法的必要，又經 比較新舊法結果，此部分修正後的規定並未對被告2人較為 有利，依刑法第2 條第1 項前段，本件應適用修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項的規定。再者，上述規定所稱之「 自白」，是指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。
㈡被告蔡之敏就本件犯行，於偵查及法院審理中都有自白犯行 ，故其本件犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項的規定予以減輕其刑。
㈢被告林伯融於本院審理中，自白其有本件犯行，而僅就量刑 事項提起上訴（本院卷第124頁）。又其於本案偵查過程中
，則對於前述參與販賣甲基安非他命的客觀過程均坦白承認 ；而就其主觀意圖部分則曾供稱：「（問：你介紹邱弘毅向 蔡之敏的朋友購買毒品，可以獲得何利益？）當下真的沒有 ，頭先還以為他們會給我介紹費」（警卷第47頁）；「交易 完成後，我和邱弘毅就離開，過程中我跟邱弘毅說，我今天 沒有拿到好處，他說嗯，就在車上挖些甲基安非他命給我， 大約0.2公克，市值約1000元，之後就送我回家；邱弘毅也 有給我現金500元，這是他自己給我的，我只有跟他討一些 甲基安非他命，對我們來說應該邱弘毅要給我好處（警卷第 52至53頁）；「（問：交易結束後，你說邱宏毅給你1包0.2 公克的安非他命？）是，是類似給我介紹費的意思」（偵1 卷第254頁），而自承其有藉參與本件販賣甲基安非他命行 為而從中獲取利益的意圖及結果。從而，林伯融於本案偵查 過程中，就本件販賣第二級毒品主、客觀犯罪事實之主要部 分，已為肯定之供述，依據前述說明，亦屬自白犯行。林伯 融於本案偵查、審理過程中，既均曾自白犯行，即符合修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項的規定，應依該規定就其 前述販賣第二級毒品犯行減輕其刑。但考量林伯融於原審審 理中說詞反覆，對減省司法資源的助益無法與於一審即全部 自白者等同而視，故應予降低減讓幅度而為量刑。三、關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定部分： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」。其中所謂：「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源 的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料（例如上手的姓名、年 籍、住居所或其他足以辨別的特徵等），客觀上足使偵查犯 罪之公務員據以發動偵查，因而查獲其人及其犯行。至於「 查獲」的屬實與否，乃是法院職權認定的事項，應由法院做 最後審查並決定其真實性，故法院必須依據偵查機關所蒐集 的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，不以偵查結論作 為判斷此部分事實的絕對依據。因此，「查獲」的認定不以 行為人所供出之人經檢察官起訴或法院判刑確定為限，如相 關證據在客觀上已經足以確認該人、該犯行者，亦屬「查獲 」的態樣之一（最高法院110年度台上字第1090號、109年度 台上字第5671號、第5395號等刑事判決可作為參考）。 ㈡經查，本件被告2人販賣第二級毒品犯行的毒品來源為黃大堯 ，而關於黃大堯的查獲過程，乃是「蔡之敏被警方查獲後， 於108年2月19日製作警詢筆錄時，供稱其仲介綽號『堯仔』之
人販賣甲基安非他命給邱弘毅，而『堯仔』約82、83年次（依 黃大堯年籍資料所示，其的確為83年次），並指出『堯仔』的 微信暱稱為『家堯』、ID為『cc096655』，但表示不知道「堯仔 」之真實姓名。而警方因蔡之敏未提供『堯仔』的真實姓名， 無法直接得知『堯仔』的真實身分，但經檢閱蔡之敏手機內其 與『家堯』間的微信對話，並調閱本件交易地點及附近路口監 視畫面後，發現『堯仔』所搭乘車輛的車號，認其可能為鳳山 分局轄區人口（本件承辦警方為左營分局），經詢問鳳山分 局員警，又比對暱稱同為『家堯』之人的臉書大頭照後，查知 『堯仔』即為黃大堯，而於108年3月11日將黃大堯拘提到案」 ，此有蔡之敏的警詢筆錄（警卷第36至37頁）、高雄市政府 警察局左營分局108年8月27日高市警左分偵字第1087246840 0號函（原審訴卷1第301至302頁）、110年8月25日高市警左 分偵字第11072638500號及所附職務報告（原審訴卷4第207 至209頁）可以證明。由上述查獲過程可知，蔡之敏於警詢 中雖未將黃大堯的真實姓名告知警方，且警方是經由許多其 他途徑進行查證後，方得以確認黃大堯身分，但蔡之敏於警 詢中，既供出其毒品來源為「堯仔」此一重要事項，而使警 方得以針對「堯仔」進行追查，不至於毫無頭緒，且蔡之敏 所提供之「堯仔」出生年次及微信暱稱、ID等資料，亦屬足 以辨別、特定其人別為何的資訊。因此，警方之所以查獲黃 大堯，應屬蔡之敏先行供述及警方之後積極查證共同所生的 結果，足認蔡之敏於警詢中所為供述，應符合毒品危害防制 條例第17條第1項所稱：「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」此一要件。
㈢再者，被告蔡之敏於108年2月19日製作警詢筆錄後，即經警 方移送臺灣橋頭地方檢察署，而於當日接受檢察官訊問時， 其即向檢察官供稱「堯仔」的本名為黃大堯（偵2卷第126頁 ），雖警方未接獲檢察官轉知而知悉蔡之敏此一供述內容（ 參見原審訴卷3第429頁之高雄市政府警察局左營分局110年2 月9日高市警左分偵字第11070392200號函），故警方之後查 獲黃大堯與蔡之敏偵訊中的供述無關。然而，蔡之敏既是於 108年2月19日當天，即於警方查獲黃大堯前，向檢察官供出 黃大堯本名，且黃大堯又確為蔡之敏的毒品來源，經佐以共 犯林伯融、買家邱弘毅2人的陳述後，即使警方未為前述積 極查證，在客觀上仍已經足以確認黃大堯有共犯本件犯行。 依據前述說明，蔡之敏於偵訊中所為供述，亦應符合毒品危 害防制條例第17條第1項所稱：「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」此一要件。
㈣本院考量被告蔡之敏所參與之本件販賣第二級毒品犯行，販
賣毒品數量非少，故其犯罪情節並非輕微，仍有透過刑事處 罰而予矯治的必要；且黃大堯之查獲到案、經判處罪刑確定 ，警方的積極查證亦屬重要因素，並非僅憑蔡之敏的供述即 能獲得此一結果。故認蔡之敏未達可予免除其刑的程度，而 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就其本件犯行予以 減輕其刑。
四、關於幫助犯部分：
㈠想像競合犯的處斷刑，本質上屬「刑之合併」，其所謂從一 重處斷，乃是將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。因此，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯 罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名， 包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑 時併審酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第 55條前段規定「從一重處斷」。因此，法院決定處斷刑時， 雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，但於裁量其 輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上 字第4405號、第4408號刑事判決可作為參考）。 ㈡被告林伯融前述幫助施用第二級毒品犯行，既為幫助犯，其 未實際參與此部分犯行的構成要件行為，故而依據刑法第30 條第2 項的規定，按正犯的刑度減輕其此部分犯行的刑度。五、關於刑法第59條部分
㈠被告蔡之敏及辯護人雖然主張：被告行為時只有21歲，無法 認知到販賣毒品犯行的嚴重程度；又其本件販賣行為只有1 次，對象也只有1人，且非親自販售，只是居間聯絡，其犯 罪惡性及危害性，與大量走私毒品進口或長期販賣毒品的「 大盤」、「中盤」無法相比，即使判處最低刑，客觀上仍足 以引起一般人的同情，有顯可憫恕之處，本案確屬情輕法重 ，請依刑法第59條規定酌減其刑。被告林伯融及辯護人則主 張：被告只是居間牽線而參與本件犯行，且其販賣的對象僅 有1 人，獲得的利益亦只有價值1000元的毒品，犯罪情節尚 非重大，而與司法院釋字第790號解釋所稱之違法情節輕微 相似，故即使量處最低刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌 減其刑。
㈡刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣 告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重 的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝 的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及稍有社會歷練的人， 都知道不能夠從事，而被告2人案發時均為成年人，且於為
本件犯行前均有毒品前科（參見其2人之臺灣高等法院被告 前案紀錄表），對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然甚為清楚 。又依卷內事證，並未顯示被告2人是因為特殊環境或原因 才為本件犯行，因此，被告2人的犯罪動機及犯罪情狀在客 觀上並沒有足以引起一般同情之處。另對照被告2人的犯罪 情節【本次販賣毒品數量非少，且依據被告2人及證人邱弘 毅警詢筆錄所載（警卷第36、48、60頁），被告2人於本次 犯行後，計畫再次仲介販賣甲基安非他命給邱弘毅，數量更 達3兩之多，足見其2人並非偶然犯案）、林伯融的素行狀況 （前已觸犯罪質相似的轉讓毒品罪又再犯本案），及販賣第 二級毒品罪的法定刑及經前述減輕之後的處斷刑，即使考量 被告2人的角色分工（負責居中介紹）、販賣對象為1人、如 原審犯罪事實所認定之所得利益、非屬「大盤」、「中盤」 之毒販等事項，本院亦認並無如宣告最低刑仍嫌過重或情輕 法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。至於 林伯融之辯護人所稱司法院釋字第790號解釋就違法情節輕 微的舉例，乃是「栽種數量極少『且』僅供己施用之大麻」， 不僅著眼於毒品數量，更重在未有將毒品擴散至他人此一情 狀，而與本件販賣毒品的行為態樣，顯然無法相互比擬。因 此，被告2人及其等辯護人此部分主張，尚難予以採認。六、綜上，被告蔡之敏本件犯行，同時有（修正前）毒品危害防 制條例第17條第2項、第1 項的減輕事由，應依刑法第70條 規定遞減其刑。被告林伯融前述犯行，均有刑法第47條第1 項的加重事由，其中販賣第二級毒品犯行，另有修正前毒品 危害防制條例第17條第2項的減輕事由，而幫助施用第二級 毒品犯行部分，則有刑法第30條第2 項的減輕事由，均應依 刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕其刑。肆、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：
一、原審就被告蔡之敏本件犯行，經審酌：「蔡之敏無視國家杜 絕毒品危害之禁令，仍販賣甲基安非他命圖不法所得，其所 為助長施用毒品之犯行，足以使購買施用者形成生理成癮性 及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；另蔡之 敏有竊盜、施用毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可佐，素行不佳；然考量蔡之敏坦承全部犯行， 且於偵訊時雖明確供出其毒品來源黃大堯之具體人別資料， 但因檢警之間資訊不對等及偵辦時間落差，致警方仍耗費資 源比對微信對話、監視器及臉書大頭照後，始查獲黃大堯； 及其所自陳之智識程度、工作、家庭及經濟狀況（原審訴卷 5第82頁）」等一切情狀後，予以量處有期徒刑1年10月。經 核原審上述量刑，已經依刑法第57條規定詳細審酌，且結論
亦屬妥適。
二、被告蔡之敏雖以其本件犯行，應可依刑法第59條規定酌減其 刑，原審判決未予適用，容有不當，且原審量刑過重為由而 提起上訴。但關於蔡之敏主張其可依刑法第59條規定酌減其 刑部分，乃屬無從採認，已詳如前述。又蔡之敏本件販賣第 二級毒品犯行，經依前述規定遞減其刑後，其處斷刑的最低 刑為有期徒刑1年2月，而原審所量處之宣告刑，只較上述最 低刑多出8月，在蔡之敏本件販賣毒品數量非少，且於警詢 中不願供出黃大堯本名，而之後黃大堯的查獲到案、經判處 罪刑確定，警方積極查證仍屬重要因素，並非僅憑蔡之敏的 供述即能獲得此一結果（即其依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定所為的減讓幅度，不宜至最低）等情形下，原審所 量處之宣告刑，並無過重之不當。至於辯護人所主張：黃大 堯共犯本案經判處的刑度，為有期徒刑4年（參見本院卷第1 49頁另案判決），蔡之敏較其多出毒品危害防制條例第17條 第1 項的減刑事由，且此一減刑事由可減輕至3分之2，而蔡 之敏的犯罪情節不如黃大堯，對照黃大堯上述宣告刑，蔡之 敏宜判處1年4月以下的宣告刑。然而，毒品危害防制條例第 17條第1 項等減輕其刑的規定，作用在於界定處斷刑的範圍 ，並不是直接決定宣告刑的結果，辯護人前述主張，容有將 處斷刑及宣告刑予以混淆之情，先予說明。再者，行為人有 某減輕其刑規定之適用，並非一律應給予最大幅度的減讓， 而是應仔細考量相關規定的立法目的及各種可能適用的情形 ，裁量選擇最妥適的減讓幅度，否則不但有裁量怠惰之嫌， 也使個案的量刑失去實質的公平。而本件被告蔡之敏雖有毒 品危害防制條例第17條第1 項規定的適用，但不宜給予最大 幅度的減讓，已如前述，故辯護人逕以最大減讓幅度而為前 述宣告刑的主張，尚難採認。
三、從而，被告蔡之敏以前述主張提起上訴，並無理由，應予駁 回其上訴。
伍、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：
一、原審就被告林伯融前述犯行，予以量處有期徒刑7年6月，雖 然已依刑法第57條規定詳加審酌各相關事項，但林伯融於提 起上訴後，已於本院審理中坦承販賣第二級毒品犯行，故其 此部分犯行應有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 之適用，已如前述，原審未及審酌適用，容有未恰。因此， 林伯融以原審漏未依刑法第59條規定酌減其刑為由而提起上 訴部分，雖無理由（理由詳如前述），但其主張其販賣第二 級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑部分，則有理由。故應由本院將原判決關於林伯
融之宣告刑部分，予以撤銷改判。
二、本院綜合考量以下事項，就被告林伯融本件犯行，判處主文 第二項所載的刑度：
㈠林伯融知道甲基安非他命是第二級毒品，施用者容易成癮， 非但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力，竟仍 參與本件販賣第二級毒品犯行，並幫助他人施用，所為助長 毒品流通，自應依法接受刑事處罰。
㈡林伯融在本件販賣第二級毒品犯行的行為分工，是負責居中 介紹的角色，犯罪惡行較毒品供給者輕微。
㈢林伯融所參與之本件販賣第二級毒品犯行，販賣甲基安非他 命的重量為半兩、價金為3萬6000元，販售數量非少，而其 所獲得的利益，則為價值1000元的甲基安非他命。 ㈣林伯融就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查中曾自白犯行， 但於原審審理中說詞反覆，至本院審理中方又全部承認；而 就其幫助施用第二級毒品犯行則是始終坦承等犯後態度。 ㈤林伯融上述犯行為想像競合犯，雖從一重以販賣第二級毒品 罪處斷，但如所述，其幫助施用第二級毒品犯行，可依刑法 第30條第2 項規定減輕其刑。
㈥林伯融除前述構成累犯的前科外，另有其他前科紀錄（參見 臺灣高等法院被告前案紀錄表）的素行狀況。
㈦林伯融的學歷（智識程度）、工作、家庭生活及經濟狀況（ 參見其於本院第184頁所為陳述），及其他刑法第57條各款 所規定的事項。
㈧辯護人雖請求就林伯融部分，參照原審同案被告邱弘毅販賣 第二級毒品犯行所判處的刑度（有期徒刑3年7月至3年9月） 予以量刑。但林伯融、邱弘毅所販賣的毒品數量並不相同， 且其2人雖同有修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 的適用，但邱弘毅是於原審就坦承犯行，而林伯融則是於本 院審理中方予坦承，2人對減省司法資源的助益無法相提並 論，自無從給予相同之減讓幅度，故辯護人此部分主張，尚 難採認。
陸、同案被告邱弘毅、李朗德部分，於原審判決後，因檢察官及 該等被告未上訴而確定，故此等部分均不屬於本院審判的範 圍，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 書記官 吳璧娟 附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。