臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第252號
上 訴 人
即 被 告 莊嘉慶
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第708號，中華民國111年1月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19708號、110年度偵字
第22552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告莊嘉慶(下稱被 告)犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共2 罪，均各判處有期徒刑5年2月及其沒收；並定其應執行為有 期徒刑5年6月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。二、被告上訴意旨略以：被告於偵查中、審理即坦承所有犯行， 詳細供承本件毒品來源及本件販毒之運作模式，態度良好； 且被告2次販賣第二級毒品數量暨所得金額尚非甚鉅，惡性 顯不如大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤。且被告 自101年10月17日被診斷為罹患注意力不全過動症，陸續有 看診拿藥，每次均拿28日甚而56日之份量，迄至105年2月止 ，被告從國中到高中一直在服藥，忍受藥物的副作用，並期 待能夠痊癒。有高雄醫學大學之函覆可徵。另依函覆之102 年9月23日對被告所為之施測結果，認為被告呈現智力邊緣 化智力僅79，其母親也稱被告於國小三、四年級就經小港醫 院評估為注意力不全過動症，從小就容易忘記帶東西或忘了 將東西帶回來，出門在外比較不會觀前顧後，而比較容易受 傷，也易與同學間有爭執，可見被告因病症所苦，難以與他 人正常互動，本件辯護人並未主張被告有刑法第19條第1、2 項之減刑事由，但請鈞院審酌被告於涉犯本案前，即因先天 患有「注意力不集中併過動症」(ADHD)，幼時起即為該病症 所苦，於本案之羈押期間，因上開病症多次至高雄第二監獄 內健保門診進行診療。顯見被告於案發前及案發後均受病症 注意力不足過動症所苦。請依據刑法第59條之規定再予酌減 其刑。讓被告有一個自新的機會云云。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及
理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：按法院為刑罰裁量時， 除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則， 以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑 事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節 、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預 期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社 會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑 之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行 為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 或不當。另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑 而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑 之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查原審就被告 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定 刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科新台幣1千500萬 元以下罰金，原審援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其法定刑，其最低法定刑為有期徒刑5年，原審斟酌被告應 知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當 危害，仍為圖不法利益，販賣甲基安非他命供他人施用，危 害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為顯然不當；再參以被 告犯後終坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣之對象、次數、 毒品種類、數量及賺取金額等情狀，暨其領有高雄市身心障 礙類學生鑑定證明、高職肄業之智識程度、經濟狀況勉強維 持等一切情況，均量處有期徒刑5年2月，已屬低度刑，係自 最低處斷刑度以上予以從輕量刑。另考量其2次犯罪時間相 近、金額尚低，及生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 之法理，並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制 裁程度等情狀，定其應執行刑為有期徒刑5年6月，亦屬極低 度之應執行刑，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規
目的之界限無違，其量刑均屬適當，並無量刑過重情事。被 告及其辯護人以被告罹患注意力不全過動症，因病症所苦， 難以與他人正常互動，以被告之病症不符合刑法第19條之減 刑規定，而請求依刑法第59條予以減輕其刑云云，然被告雖 提出罹患注意力不全過動症之說明，並經本院向高雄市立小 港醫院，高雄醫學大學函查被告之就醫紀錄，並確認被告確 有所謂「罹患注意力不全過動症」之病史，然查被告自身即 有施用毒品之事實，業經其坦承（110年9月10日警詢筆錄） ，而其於本案偵辦伊始警詢係否認有販賣之情事，經偵查中 檢察官告以偵審中自白減輕之相關規定才改口坦承犯罪，然 於移審時又否認犯罪，且對檢警不同之供述，辯稱係「因為 那時候我有吃鎮定劑，那時候我精神恍惚，所以才會那樣講 」（原審訴字卷第21頁），顯然其亦知毒品之危害及販賣毒 品處罰較重，而為避就之詞。足證本案之犯罪態樣並非被告 因一時失慮而觸法，或因上開病史判斷有誤，且卷內事證未 顯示其受他人蠱惑、不知輕重或是因為特殊環境或原因才為 本案犯行，其被告之犯罪動機及犯罪情狀在客觀上無足以引 起一般同情之處，且其犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，更無即使宣告法定低度刑期有期徒刑5年 仍嫌過重或情輕法重的狀況，且原審於量刑審酌亦已考量被 告所持有之高雄市身心障礙類學生鑑定證明文件，原審未適 用刑法第59條再予減輕，核無違誤。被告上訴意旨以原審量 刑過重，請再依刑法第59條予以減刑，指摘原審量刑過重， 為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 書記官 馬蕙梅
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第708號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊嘉慶
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第19708 號、第22552 號），本院判決如下： 主 文
莊嘉慶販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案手機壹支（（序號：000000000000000 號，含SIM 卡：0000000000號）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；扣案手機壹支（序號：000000000000000 號，含SIM 卡：0000000000號）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、莊嘉慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110 年7 月30日21時44分許至23時22分許期間，持用0000000000 號行動電話門號與許銘輝持用之0000000000號門號，聯繫販 賣毒品甲基安非他命事宜，再於同日23時50分許，在高雄市 ○○區○○路00號柚子超商外，以新臺幣（下同）500 元價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予許銘輝， 並當場交付並收取價金500 元而既遂。
二、莊嘉慶又與真實姓名、年籍不詳之成年男子共同基於營利意 圖、而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由莊嘉慶 於110 年8 月5 日0 時59分許至2 時2 分許期間，持用前揭 行動電話門號與陳明朝持用之0000000000號聯繫販賣毒品甲 基安非他命事宜，再於同日2 時20分許，在高雄市○○區○○街 000 ○0 號外，經莊嘉慶聯絡真實姓名、年籍不詳之成年男 子前往上址，由莊嘉慶當場向該名男子取得第二級毒品甲基 安非他命1 包（重量不詳）後交予陳明朝，並向陳明朝收取 價金500 元而既遂。
三、嗣經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局小港 分局員警對莊嘉慶持用之前揭行動電話門號實施通訊監察， 嗣於110 年9 月9 日15時許，員警持本院核發之搜索票及檢 察官核發之拘票，前往莊嘉慶位於高雄市○鎮區○○街00號之 所執行搜索、拘提，並扣得手機1 支（序號：000000000000 000 號，含SIM 卡：0000000000號），因而查獲上情。四、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局小洪 分局偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法 則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引 用傳聞證據，業據檢察官、被告莊嘉慶及其辯護人等同意有 證據能力（訴字卷第76頁），本院審酌該等證據作成時之情 狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當 ，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、事實認定：
（一）上開犯罪事實，業據被告莊嘉慶於偵查及本院審理時均坦 承不諱，核與證人許銘輝、陳明朝於警詢及偵查時之證述 相符（警卷第65-69 頁，第99-95 頁；偵卷第21-24 頁， 第49-51 頁，第147-148 頁），且有被告莊嘉慶持用之00 00000000號行動電話門號之通訊監察譯文1 份、本院110 年度聲監字第569 號通訊監察書、高雄市政府警察局小港 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片 3 張、110 年7 月30日監視器翻拍照片1 張在卷可佐（警 卷第13-21 頁，第25-26 頁，第31-35 頁，第45-47 頁， 第79頁），足認被告之任意性自白與事實相符，是此部分 之事實均堪認定。
（二）復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之 行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情 之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販 賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難 察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無 從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無 營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既於 上開時、地交付毒品予證人許銘輝、陳明朝並收取金錢， 行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告與許銘輝、 陳明朝並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利
潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以電話聯繫，而以原 價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有 從中獲取價差或量差之事實。綜上，被告確有自毒品價差 或量差牟利之營利意圖至明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度 行為，為高度之販賣行為所吸收，爰不另論罪。又被告就 事實欄二所示部分，與該真實姓名、年籍不詳之成年男子 有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正 犯。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
（二）刑之減輕事由：
1.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依 其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被 告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對 自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自 白減刑要件。查被告就前揭犯罪事實，於偵查、審理程序 均坦承不諱，此有各該筆錄在卷可稽（偵卷第57-63 頁； 聲羈卷第17-22 頁；訴字卷第132 頁），是被告符合前開 規定，而應減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或 偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並 據以破獲者而言。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察 官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減 輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或 所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者， 致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或無罪判 決確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院 110 年度台上字第5637號判決意旨參照）。查本件被告雖 供述毒品上手為綽號「小乃」之黃博銓，惟經員警移送臺 灣高雄地方檢察署後，經檢察官為不起訴處分確定乙節， 有高雄市政府警察局小港分局110 年12月6 日高市警港分 偵字第11073097600 號函在卷可稽（訴字卷第93頁），是 本件並無因被告供述而破獲之情形，自無上開減輕其刑規 定之適用，附此敘明。
（三）玆審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社 會治安亦有相當危害，仍為圖不法利益，販賣甲基安非他 命供他人施用，危害他人身體健康及社會秩序匪淺，所為 顯然不當；再參以被告犯後終坦承犯行，態度尚可，兼衡 其販賣之對象、次數、毒品種類、數量及賺取金額等情狀 ，暨其領有高雄市身心障礙類學生鑑定證明、高職肄業之 智識程度、經濟狀況勉強維持等一切情況，分別量處如主 文所示之刑，並考量其犯罪時間相近、金額尚低，及生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加 乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數 犯罪責任遞減原則），並考量被告之年齡、欲達到犯罪預 防目的所需之制裁程度等情狀，爰定應執行刑如主文所示 。
三、沒收部分：
（一）供犯罪所用之物：
扣案之手機1 支（序號：000000000000000 號，含SIM 卡 ：0000000000號），係供被告犯販賣第二級毒品罪所用之 物，業據被告供陳在卷（訴字卷第77頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於其等所有，分 別於販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
（二）犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。就事實 欄一、二所示之犯罪所得各500 元均為被告所收取，是雖 未扣案，仍應依上開規定於該罪刑項下諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 姚億燦
法 官 楊書琴
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 14 日 書記官 王珮綺
附錄：論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。