臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第206號
上 訴 人
即 被 告 鄭凌宇
選任辯護人 蔡明樹律師(法扶律師)
莊雯琇律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第178號，中華民國111年1月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第24703號、110年度
偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭凌宇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有如附表二編 號2所示門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工 具，於附表一編號1、2所示之時間、地點，以各該交易方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃世斌、黃俊達各1次（ 交易時間、地點、交易毒品方式及價金，均詳見附表一各編 號所示）。經警方對鄭凌宇所有之上開門號行動電話執行通 訊監察，並於109年11月26日持搜索票，至鄭凌宇位於高雄 市○○區○○路000巷00號4樓之住處執行搜索，扣得附表二所示 之物，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告高雄地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分
㈠、證人黃世斌於警詢之陳述有證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判 中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢 察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據。其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從 為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違 背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所 可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得
採為證據。惟此未能供述之原因，係指於審判中為證據調查 之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原 因已然不存在，即無本條款規定之適用（最高法院104年度 台上字第2426號判決意旨參照）。
2、經查，證人黃世斌於警詢之陳述（高雄市政府警察局林園分 局高市警林分偵字第1073954100號卷《下稱警二卷》第33至42 頁），對上訴人即被告鄭凌宇（下稱被告）而言，雖屬被告 以外之人於審判外之陳述，然其經原審以證人之身分傳喚並 未到庭，亦未能拘提到案，電話亦無人接聽，且證人黃世斌 另因他案經臺灣高雄地方檢察署通緝中，有原審卷內所附送 達證書、個人戶籍基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在 押全國紀錄表、拘提報告書可參，且於被告上訴後，證人黃 世斌於本院審理期間仍經通緝中，亦有臺灣高等法院通緝紀 錄表在卷可稽（見本院卷第243頁），復經本院再次傳喚、 拘提無果（見本院卷第115、137、141至149頁），足認證人 黃世斌因所在不明，致有無法傳喚或傳喚不到之情形。觀諸 證人黃世斌警詢筆錄之記載，係其自承有施用安非他命（應 為甲基安非他命之誤，下同）之犯行後，經警方詢問其毒品 來源時，證人黃世斌即供稱係向其友人即被告購買，警方始 請證人黃世斌陳述向被告購買安非他命之情形，並以開放式 問題逐一請其說明，初無要求證人黃世斌應指證何人，亦無 誘導證人應如何回答之情，警方之後再提供附表三所示通訊 監察譯文請證人黃世斌釐清該對話與雙方交易毒品之關聯性 ，警詢筆錄又經證人黃世斌閱覽後簽名、捺印，表示記載無 訛，且確認係其於自由意識下所為之陳述，復無證據顯示製 作筆錄之員警，有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正方法取證之情事，即證人黃世斌之警詢 過程尚無違法失當之處；佐以證人黃世斌於警詢中之證述， 係在其為警查獲之最初陳述，較無來自被告同庭在場之壓力 ，或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後 串謀而故為迴護被告之機會；據上等情，堪認證人黃世斌於 警詢中所為之陳述，客觀上具有可信之特別情況（至其陳述 是否屬實，尚屬另事），且為證明被告此部分犯罪事實存否 所必要。是依刑事訴訟法159條之3第3款規定，證人黃世斌 於警詢中之證述，應具有證據能力。
㈡、證人黃俊達於警詢之陳述有證據能力：
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「前後陳述不符」
，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內 容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就 前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情 況具有可信性（最高法院107年度台上字第4478號判決意旨 參照）。
2、查證人黃俊達於本院審理時經以證人身分傳喚到庭進行交互 詰問，其未爭執於警詢時所為證述，有何違反真意或遭強暴 、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，且稱於警 察詢問及檢察官訊問時都有據實陳述等語（本院卷第218頁 ），而因被告辯稱109年8月3日係與證人黃俊達相約合資， 二人見面後一同前往向上游吳崇誌購毒等語，證人黃俊達針 對此節於本院證稱：「（問：109年8月3日是在被告家的中 庭直接向被告拿500元的毒品，還是有與被告去別的地方找 其他人拿毒品？）我跟被告約在他家中庭的次數有好多次， 現在問我，我記不得。…時間過太久，而且我向被告購買很 多次，我真的記不太起來，在他家中庭交易很多次，我不記 得到底109年8月3日下午5點多在他家中庭有無交易。…（問 ：109年8月3日那天，被告有無帶你去他的上游那裡？）時 間太久記不得了。…（問：當時是你在被告家的中庭等，沒 有跟被告一起過去嗎？）時間經過太久，我都已經忘記了。 」（本院卷第221、223頁），可見證人黃俊達對於附表一編 號2所示交易細節已不復記憶，而就此重要待證事實與警詢 之肯定證述容有實質性之差異。參酌證人黃俊達之警詢筆錄 製作時點，距離本件案發時間較為接近，受其他外力干擾變 更供詞及證詞之情形較低等情，證人黃俊達於警詢時之證述 ，應具有較可信之特別情況，且為證明被告本案附表一編號 2所示販賣毒品之犯罪事實存否所必要，依前揭規定，本院 認有證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理
念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審 判外供述證據，除上開㈠、㈡外，檢察官、被告及其辯護人於 本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院卷第77頁） ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該傳聞 證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查 無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在 干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述 之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞 證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據 能力。
二、本判決引用之非供述證據部分，查無實施刑事訴訟程序之公 務員違法取證之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋 ，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固然供承於附表一編號1所示時、地，有向黃世斌 收取2,500元，並交付甲基安非他命予黃世斌，且於附表一 編號2所示時、地，有與黃俊達見面，惟矢口否認有何販賣 第二級毒品犯行，辯稱：黃世斌是拜託我跑一趟向藥頭吳崇 誌購買毒品，他拿2,500元給我，我就馬上去跟吳崇誌拿4分 之1錢的安非他命，並把2,500元都給吳崇誌，然後再把毒品 拿回來給黃世斌，我沒有從中獲利販賣；黃俊達是要找我合 資向吳崇誌購買毒品，當天我們二人各出500元，黃俊達騎 車載我去吳崇誌家，黃俊達是直接把500元交給吳崇誌，我 沒有拿毒品給他，也沒有從他那邊拿到錢等語。辯護人則為 被告辯護：被告就附表一編號1、2所為，均僅構成幫助施用 第二級毒品罪，證人黃世斌因受本案牽連而記恨被告，證人 黃俊達則與被告有宿怨，其2人指證係向被告購買毒品之證 詞，顯有重大瑕疵，而不可採等語。經查：
㈠、附表一編號1部分
1、此部分犯罪事實，業據證人黃世斌於警詢證稱：「（問：警 方依法針對被告所持用之門號0000000000進行通訊監察並提 供該門號與你持用之門號0000000000於109年10月13日06時1 9分至10時22分雙向通聯譯文予你檢視，該通話內容是否為 你與被告之對話？）是。」、「（問：承上，上述通話內容 研判係聯繫毒品交易情事，你做何解釋？）是毒品交易無誤 。」、「（問：承上，上記毒品交易有無成功？交易之時、 地、毒品種類及數量為何？毒品交易模式請詳述，毒品交易 係由何人與你進行交易？）有成功。在上述最後一通電話結
束後約15分鐘，在後庄香堤汽車旅館附近的全家（高雄市○○ 區○○路00號）將錢新臺幣（下同）2,500元給被告，他拿了 錢後離開，過了5分鐘後才將毒品安非他命（重量約半錢） 拿來給我。」等語（警二卷第37至39頁）；及於偵查中證稱 ：「（問：提示109年10月13日你與被告的通訊監察譯文， 此是否為你與被告購買毒品的交易對話？）是，本次就是我 與被告在本日最後一通電話結束後，約10分鐘後，我們在大 寮區後庄的香堤汽車旅館附近的全家…我把2,500元給被告， 被告拿錢離開後，過了5分鐘，又把毒品拿到全家給我，我 警詢是講重量約半錢，但其實被告交給我的毒品到底有多重 ，被告會比我清楚。」、「（問：被告說他交給你的毒品只 有4分之1錢？）那應該以被告講的為準。」、「（問：你在 109年10月13日譯文，講說『我已經撐了十幾天，你那邊可以 先讓我那個嗎？』是何意？）就是指我已經十幾天沒有施用 毒品了，希望去被告那邊拿一些毒品來用。」等語明確（偵 一卷第10至11頁），核與如附表三所示通訊監察譯文於109 年10月13日9時22分32秒許，黃世斌向被告供稱：「小宇， 真的要麻煩你來載我，我等一下先拿2,500元給你啦。」、 被告回稱：「要2,500元喔？我跟你說，你匯給我，我等一 下直接拿過去給你，這樣好不好？可是我不夠，你要先匯給 我，我才有辦法幫你處理。」，提及黃世斌欲向被告購買2, 500元之毒品，被告同意，並要黃世斌匯款給被告，而黃世 斌於9時24分31秒許向被告提及「我已經撐好幾十天了。」 等語，表示已經很多天未施用毒品，想要跟被告要毒品，又 再跟被告詢問「你那邊可以先讓我那個嗎？」、被告：「有 啦，你來了。」、黃世斌：「我現在就是要先過去你那阿。 」、被告：「來啦。」等語，黃世斌向被告確認被告那邊是 否有毒品，經被告答覆有，並請證人黃世斌過去被告那邊， 之後兩人確認約定地點在後庄香堤汽車旅館附近的全家超商 （址設高雄市○○區○○路00號）等情相符（警二卷第43至44頁 ）。故證人黃世斌所述，係向被告購買甲基安非他命2,500 元，並約在香堤汽車旅館附近之全家便利超商見面交付金錢 並購得毒品，確有附表三所示通訊監察譯文、通訊監察書在 卷可稽（警二卷第43至44、111至113頁），並有被告所有如 附表二編號2所示門號行動電話扣案可憑。
2、按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品 之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。 而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買
方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買 毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自 己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯 繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬 於毒品危害防制條例所規定之販賣行為（最高法院110年度 台上字第5267號判決意旨參照）。被告雖辯稱係為黃世斌向 吳崇誌代購毒品，並無從中獲利等語；惟觀諸附表三所示通 訊監察譯文，並無黃世斌委託被告代為向他人購買毒品之約 定；且據證人黃世斌於偵查中證述：「（問：鄭凌宇表示他 拿給你的毒品，只是幫你去跟吳崇誌拿？）我不知道吳崇誌 是誰，因為被告從來沒有讓我知道他的上游是誰，我跟被告 的交易模式，就是我拿錢給被告，他就拿毒品給我。」等語 （偵一卷第11頁），更表明不識吳崇誌係何人而否認有委託 被告向吳崇誌購毒，且明白指證其就是向被告購毒之情。復 依被告自承係先向黃世斌收取2,500元後，再自行前往向吳 崇誌購買毒品之行為，確已阻斷黃世斌與其所述毒品提供者 之聯繫管道；另就黃世斌之立場而言，亦係直接向被告表示 購買2,500元甲基安非他命，而無干涉、過問被告之毒品來 源；實無從認定被告僅係立於買方黃世斌立場，為買主黃世 斌代為聯繫購買毒品而已，在在顯示被告與黃世斌間確屬直 接交易毒品之買賣雙方，足見本次毒品交易行為僅屬被告自 己之販賣行為至明。至於當日通訊監譯文所示被告向黃世斌 稱：「要2,500元喔？我跟你說，你匯給我，我等一下直接 拿過去給你，這樣好不好，可是我不夠，你要先匯給我，我 才有辦法幫你處理」等語，衡情或係被告資金不足先行購得 毒品供販賣予黃世斌，因此要求黃世斌先行給付價金，抑或 係被告為免黃世斌積欠價金之託辭而要求先行匯款，此節尚 不足據為被告係為黃世斌代購毒品之有利證明。 3、辯護人雖提出證人黃世斌於109年12月30日向被告表示：「 所以我要你這次進去比我久，你害我多這一泡尿而無法戒癮 治療」等語之Line對話紀錄（原審卷第103頁），佐證證人 黃世斌指訴有重大瑕疵，而不可採等語（原審卷第347頁、 本院卷第14、15頁）。惟依證人黃世斌與被告之對話顯示， 被告：「處理，你明明很清楚，從來就不是我賣給你的」； 證人黃世斌：「是不是？你知我知～法院見」、「我跑法院 也很無辜」；被告：「你說我賣你，才叫無辜」、「所以你 想要甚麼」；證人黃世斌：「我是被你連累的～我是算無辜 雖小的！而你不是～你被林園分局鎖定監聽很久了，他們去 抓你，而牽連到我，這樣誰無辜？」等語（本院卷第49至50 頁），可見證人黃世斌在被告詢問「你明明很清楚，從來就
不是我賣給你的」，回稱「是不是？你知我知，法院見」等 語，並未表示被告沒有賣給他，且向被告表示是因被告遭通 訊監察而遭連累，益證被告確實有販賣毒品給黃世斌。 4、再參以證人黃世斌於警詢時，在員警詢問其他次之通訊監察 譯文，證人黃世斌就其中109年9月9日、109年10月16日、10 9年10月19日，均證稱非毒品交易（警二卷第33至41頁）。 若證人黃世斌是因自己施用毒品遭警查獲，欲供出上手以減 刑，應供出時間最近之時間，然卻於109年11月26日警詢時 供述是本案109年10月13日該次有向被告購買毒品，且僅供 述本案1次，可見黃世斌並非為邀供出上手減刑寬典或欲誣 陷被告入罪而胡亂誣指被告。是以，證人黃世斌所述，應屬 可採；被告上開所辯，顯係卸責之詞，要難採信。 ㈡、附表一編號2部分
1、此部分犯罪事實，經證人黃俊達於警詢時證稱：「（問：經 警方於109年11月26日偵辦被告涉嫌販賣毒品案，查扣其使 用之手機，並於其手機內通訊軟體Messenger發現你與被告 於109年8月3日9時21分起至同日17時34分止對話內容，經警 方提供給你檢視（即警二卷第61至62頁所示手機畫面照片， 聯絡內容詳如附表四），是否為你與被告之對話內容？）是 。」、「（問：承上，上述對話內容研判係聯繫毒品交易情 事，你做何解釋？）我是要跟他拿二級毒品安非他命沒錯。 」、「（問：承上，於對話內容中你向其表示『你那裡有嗎 ？』、『到了打給你，500』意思為何？）我要跟他拿毒品安非 他命500元。」、「（問：承上，上記毒品交易有無成功？ 交易之時、地、毒品種類及數量為何？毒品交易模式請詳述 。毒品交易係由何人與你進行交易？）有成功。我在109年8 月3日17時34分到他家，後他在他們大樓的中庭跟我交易， 我用500元跟他購買毒品安非他命（重量我忘記了），是被 告跟我交易的。」等語（警二卷第52至53頁）；其於偵查中 證述：109年8月3日17時30分許，我去被告大寮區的後庄家 樓下中庭，用500元跟被告購買安非他命，一手交錢一手交 貨等語明確（偵一卷第68頁），核與被告所持用附表二編號 2所示門號行動電話與證人黃俊達之Messenger通訊軟體對話 內容顯示，109年8月3日上午9時21分後，證人黃俊達詢問： 「你哪（那）裡有嗎？」、被告回稱「Yes」、「有」，證 人黃俊達表示：「到了打給你」，被告詢問：「你多少？」 ，證人黃俊達回稱：「500」，被告質疑：「有夠？」、「 不是400？不是300？」，黃俊達表明：「嗯、有」、「不會 」，嗣於當日下午17時34分許，黃俊達表示：「我再（在） 中庭」，被告回稱：「等等吧」，黃俊達表示：「嗯」等聯
絡過程相符，此有109年8月3日被告持用附表二編號2所示門 號行動電話與黃俊達以Messenger通訊軟體對話之手機畫面 照片1份（對話內容詳見附表四）、扣押物品目錄表可憑（ 警二卷第31、32、59至62、69頁），應可認定。 2、被告雖辯稱是與黃俊達合資向吳崇誌購買毒品，然依二人以 Messenger對話內容所示語意，黃俊達是直接向被告詢問是 否有毒品，被告隨即回稱有，並向黃俊達詢問金額，黃俊達 回稱500元，被告反問黃俊達是否足夠500元？是不是400元 或300元？黃俊達乃回稱有足夠金錢，不會如被告所質疑只 有300元或400元之情形，由上開對話語意觀之，二人並無邀 約一同向他人購買毒品之討論，反而係被告直接表示其有毒 品，並確認黃俊達是否有足夠500元可付，且衡情若被告與 黃俊達此次係相約合資，實無僅由被告單方面確認黃俊達一 人之購毒金額，而全無談及二人應各自出資購毒金額、比例 之理。由此可見，被告辯稱此次係與黃俊達合資，二人一同 至吳崇誌家購買毒品，由黃俊達親自將500元交付予吳崇誌 ，並由吳崇誌交付予毒品予黃俊達等語，核與附表四所示對 話內容不符，所辯自難採信。
3、證人黃俊達雖於本院證稱：「鄭凌宇有帶我去賣安非他命的 人那裡，我才知道地方，是鄭凌宇家附近，在大寮中庄附近 ，我不知道那人叫什麼名字，（問：…是否會約在鄭凌宇家 會合，再一起去找安非他命的來源購買？）是。」等語（本 院卷第218、222頁），似稱曾與被告一同至其上游處購買甲 基安非他命。惟經檢察官進一步詢問其詳情，證人黃俊達於 本院證稱：「我有請被告帶我去找上游，但被告說對方不讓 我過去，要我在旁邊等，我是自己要買，但是上游不讓我去 他家，不想要太多人那麼複雜，（問：你未曾與鄭凌宇合資 購買過？）沒有。」等語在卷（本院卷第222頁），則證人 黃俊達於本院上開證述之意，係表明其雖曾要求被告帶其至 上游據點介紹渠等認識，有意自己直接向上游購毒，惟最終 上游並不同意與其結識交易，且其未曾與被告合資向上游購 毒等情。是以，證人黃俊達於本院此部分證述，顯然不足據 為被告有利之認定。
4、辯護人雖為被告上訴主張，被告與其妻子因搬家寄放物品在 黃俊達家，後因寄放物品一大袋零錢遺失，黃俊達認為被誣 陷私吞該零錢，懷恨在心，曾到被告工作地方毆打被告，黃 俊達與被告有宿怨而作對被告不利之證詞，其證詞顯有重大 瑕疵而不可採（本院卷第16頁）。就此，證人黃俊達固然於 本院審理時證述：被告和她太太曾將物品借放在我家，我都 沒有動過那些東西，後來我們兩人撕破臉，我就叫他都搬回
去，後來他突然說裡面有一些零錢不見，之後我陪朋友去長 庚醫院就醫，被告看到我就一直閃、站著看我，被告在外面 把我講得很難聽，以前我幫助他的事，他都忘記了，我們兩 人就在醫院互罵、互毆，被告還有欠我一些錢沒有還，所以 我對被告的感覺不好等語在卷（本院卷第217至220頁）。惟 查，黃俊達既在明瞭本案作證義務及偽證刑責後，於檢察官 偵訊及本院均具結作證擔保其證述屬實，單憑證人黃俊達自 承與被告間互有上開嫌隙之情，尚不足以全盤推翻證人黃俊 達證述之可信性。參酌證人黃俊達於本院坦然陳述其與被告 間過往不快，過程中並無心虛掩飾之言詞舉措，且堅決否認 有因此誣陷被告而證稱：「（檢察官問：你說有向被告購買 500元安非他命，是否因為記恨，所以才指稱被告販毒？） 沒有，反而是被告隨便指稱我，當時事隔快一年，我自己也 記不清楚。（問：所以你說的是實話？）是。」等語明確（ 本院卷第219頁）；輔以本案並非黃俊達因案主動向檢警供 出毒品來源係被告，而係警方查扣被告持用如附表二編號2 所示門號行動電話後，發覺被告與黃俊達有附表四所示以Me ssenger通訊軟體聯繫之對話內容，顯示被告涉有販賣毒品 予黃俊達施用之嫌疑，方持檢察官開立之鑑定許可書要求黃 俊達到案協助調查，此有該鑑定許可書及黃俊達109年12月1 1日警詢筆錄之記載可憑（警二卷第49至50、101頁），亦徵 黃俊達係被動配合檢警調查而非主動指述被告販毒，則證人 黃俊達所為證詞既與附表四所示Messenger對話訊息相符， 而足以補強其證述之可信性，堪認證人黃俊達並未因與被告 互有嫌隙而誣指被告犯罪，辯護人此部分主張，自難憑採。㈢、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻
卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利， 當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦 承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之 意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。 經查，本件依卷存證據，因被告並未吐實，固無從得知其販 入甲基安非他命之確切價格，然依其販賣甲基安非他命予購 毒者之模式，係採取以電話或通訊軟體聯絡見面之地點、時 間，且其中僅談論金額而避免提及毒品，以隱蔽查緝之方式 進行毒品交易，並向購毒者收取金錢，輔以其與證人黃世斌 、黃俊達又非至親或特殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒 可能經查獲而遭判處重刑之風險，是被告為附表一編號1、2 所示販賣甲基安非他命之犯行，應可從中賺取差價或量差牟 利，而有營利之主觀意圖。
㈣、綜上所述，被告前揭所辯，均無足採。從而，本案事證明確 ，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈡、刑之加重減輕事由
1、被告為累犯
⑴被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以107年度簡字 第3795號判處有期徒刑3月，於109年4月5日因徒刑執行完畢 出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於上 開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪 ，均符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯。本院考量 被告前已有施用毒品之前科，未能因刑之執行而生警惕，反 變本加厲而故意再犯罪質相關、情節更為嚴重之販賣第二級 毒品罪，可見其具有特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄 弱，綜核本案情節，縱依累犯規定加重其刑，亦無罪刑不相 當或違反比例原則之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加 重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定 ，不得加重）。
⑵又最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上字第5660號 裁定意旨，已於理由揭示：本院刑事大法庭之裁定，除因依 法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力 外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效
力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與 本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。 是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其 舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯， 本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿 足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決， 應予指明。是原審係於最高法院大法庭上開刑事裁定前，已 依職權調查，並因而論以被告累犯應加重其刑（除法定刑無 期徒刑外），本院繫屬本案亦係於最高法院大法庭上開刑事 裁定之前，依據前開說明，本案之事實審法院依職權調查論 以被告累犯並加重其刑，尚無違背前開裁定意旨可言，併予 指明。
2、被告無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用 ⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵 此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言 ，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與 他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪 嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實 為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營 利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助 施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之 評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被 告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難 謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字 第4986號判決意旨參照）。
⑵被告就附表一編號1、2所示犯行，於偵查中、原審及本院審 理時均辯稱係為黃世斌代購毒品、與黃俊達合資購毒，一再 否認有從中獲利之情（警卷第9、10、27頁、偵一卷第85至8 8頁、原審卷第111、349至351頁、本院卷第74頁）；且就附 表一編號1部分，於偵查中及本院辯稱：「我把2,500元都給 吳崇誌」、「黃世斌有把2,500元拿給我，我把2,500元直接 給吳崇誌，我沒有賺到任何錢」等語（見偵一卷第19頁、本 院卷第74頁）；另就附表一編號2部分，於原審辯稱：「黃 俊達的500元是由他自己交給吳崇誌，我沒有經手」、「黃 俊達部分我沒有拿毒品給他，也沒有從他那邊拿到錢，我們 是一起去買的」等語（原審卷第32、349頁）；再者，被告 於本院最後辯論期日仍辯稱：我只是幫他們（指黃世斌、黃
俊達）購買（毒品）等語（本院卷第235頁），始終否認有 販賣之營利意圖；揆揭前揭說明意旨，被告於偵查中及歷次 審判中，並未就附表一編號1、2所示販毒事實之全部或主要 部分為肯定供述之意，自無毒品危害防制條例第17條第2項 減刑規定之適用，併予敘明。
3、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 被告於警詢時供稱其毒品上游係吳崇誌，經警方追查吳崇誌 確實居住在高雄市大寮區（詳卷），惟被告未能告知吳崇誌 所使用之電話門號，無法以通訊監察之方式蒐證，改以傳統 式蒐證跟監，未發現吳崇誌有涉嫌毒品危害防制條例情事， 被告也無法提供其與吳崇誌購買毒品之證據，無法查明吳崇 誌有販賣毒品之情事，此有高雄市政府警察局林園分局110 年4月10日高市警林分偵字第11070990600號函暨職務報告在 卷可證（原審卷第81至83頁），故本案並未因被告之供述而 查獲上手吳崇誌，自無毒品危害防制條例第17條第1項減、 免其刑規定之適用，附此敘明。
三、上訴論斷
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，就量刑（含 定刑）及沒收部分別說明：
1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告均明知甲基安非他命係 列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響施用 者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資 ，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治 安，卻仍為一己私利，無視國家管制毒品之禁令，販賣第二 級毒品，應予非難。且被告犯後否認犯行，飾詞狡辯未見悔 意之態度，併考量所販賣之毒品種類及對象2人，兼衡被告 自陳高職畢業，從事清潔工作，月收入約25,000元，需扶養 配偶（原審卷第352頁）之智識程度、家庭生活狀況，及其 犯罪動機、目的、品行等一切情狀，分別量處如附表一編號 1、2「原判決之主文」欄所示之刑。
2、另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯 2次販賣第二級毒品犯行，時間集中在109年8月至109年10月 間，各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當 性，定其應執行刑為有期徒刑11年。
3、沒收與否之說明
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 查，扣案如附表二編號2所示之門號行動電話1支，是被告持 用，供附表一編號1至2所示販毒所用之物，經被告供述在卷 （原審卷第31、341頁、警二卷第5頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在各該 罪項下宣告沒收。至附表二編號1所示之物，經被告供述是 玩遊戲所用（警二卷第5頁），因無證據證明與本案有關， 不予宣告沒收。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段、第3項定有明文。查證人黃世斌、黃俊 達向被告購買毒品，均有交易成功，黃世斌有交付購毒價金 2,500元、黃俊達有交付購毒價金500元給被告，業據證人黃 世斌、黃俊達於偵查中證述明確（偵一卷第10、68頁），可 見被告應有收取各次販毒所得，則被告各次販賣之犯罪所得 雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所 犯如附表一編號1至2所示各次販賣第二級毒品犯行項下，均