臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 蔡明展
選任辯護人 蘇昱銘律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第709號，中華民國110年11月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22811號、108年度偵
字第22820號、109年度偵字第3540號、109年度偵字第11546號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年肆月。 事 實
一、蔡明展明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣；亦經行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告為第二級管制藥品 ，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行 ：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於附表一編號1 至4 、6 至10所示時間、地點，以如附表一編號1 至4 、6 至10所示之交易方式、價格，各販賣如附表一編號1 至4、 6 至10所示數量之大麻菸或大麻予馬楚雯、劉家均、王怡然 、藍志銘、陳永宸，並收取如附表一編號1 至4 、6 至10所 示之價金而完成交易（各次購毒者、時間及地點、交易方式 、販賣毒品種類、數量及價格，各詳如附表一編號1 至4、6 至10所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，與配合員警蒐 證，實無購買毒品真意之劉家均約定於附表一編號5 所示時 間、地點，以附表一編號5 所示價格，販賣如附表一編號5 所示數量之大麻予劉家均。嗣被告依約與劉家均碰面並交付 大麻時，旋即為埋伏員警查獲而未遂，員警並扣得如附表三 編號1 扣案物品名稱欄編號①至④所示大麻（購毒者、時間及 地點、交易方式、販賣毒品種類、數量及價格，詳如附表一 編號5 所示）。
㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以如附表一編
號11所示之交易方式與陳永宸議定，以附表一編號11所示之 價格，販賣如附表一編號11所示之大麻予陳永宸，陳永宸並 依約匯款價金至蔡明展所提供之銀行帳戶帳號（808 ）0000 -000-000000 後，因蔡明展並未依約交付大麻予陳永宸而未 遂（購毒者、時間及地點、交易方式、販賣毒品種類、數量 及價格，詳如附表一編號11所示）。
㈣基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時、地，無償轉讓摻 有禁藥大麻成分之大麻菸予其前女友盧嬡施用1 次（無積極 證據證明所轉讓之數量已達淨重10公克以上，其轉讓時間、 地點、方式、禁藥種類及數量詳如附表二所示）。嗣警方於 民國108 年12月2 日10時18分許，持原審法院核發之搜索票 至其位在高雄市○○區○○○路00巷00號2 樓之居處執行搜索， 扣得如附表三所示等物，全案始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分 訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據 之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審 法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院第100年度台 上字第3677號號判決意旨參照）。查被告及辯護人於本院準 備程序對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，除 爭執證人馬楚雯、劉家均、王怡然、藍志銘、陳永宸於警詢 之證述並無證據能力外，其餘均同意有證據能力（本院卷第 122頁），惟因被告於原審審判程序，除證人劉家均所證述 關於附表一編號5之證詞外，其餘均已明示同意上開證據具 有證據能力（原審院卷第63頁），復經原審法院審查該證據 具備適當性要件，並經合法調查證據完畢，自不許於上訴審 時再事爭執該證據之證據能力，況查上開證人警詢所陳及本 判決引用之其他審判外供述作成情況，亦與本件待證事實具
有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分， 陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之 情形（被告於本院審理中另主張證人王怡然、藍志銘於警詢 及偵查所述，係遭誘導訊問而無證據能力等節，為本院所不 採，理由詳如下述）；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變 造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬 適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、按員警及檢察官對於證人之訊問，除禁止以不正方法取供以 擔保其陳述之任意性外，對於訊問方式，刑事訴訟法並未明 文加以限制。因此，訊問者以其所希望之回答，暗示證人之 誘導訊問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，有 無足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問內容，有暗示證 人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示 ，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯 覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所 許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之 陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起 其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必 要，應予容許（最高法院101年度台上字第876號號刑事裁判 要旨參照）。被告辯護人固於本院審理中稱證人王怡然、藍 志銘警詢、偵查中所述有遭員警、檢察官誘導訊問等情，然 因上開證人於原審到庭作證時，對其等係遭如何誘導訊問等 情未置一詞，且稽之上開證人警詢及偵查中所述，除以下訊 問內容外，其餘未見警員或檢察官有何誘導、暗示證人應為 如何回答之記載：
1.證人王怡然部分：
「（問：警方提示通訊軟體LINE暱稱「ANIMAMOK」與你聯繫 內容，內容中提到「底片」、「110」、「巧克力」等語， 是否為你購買大麻聯繫內容？做何解釋？）答：巧克力不是 購買大麻暗語，底片、110是我向MOK購買大麻的聯繫通話訊 息內容。底片是指大麻暗號、110是價錢新台幣（以下同）1 100元」、「（問：警方提示通訊軟體LINE暱稱「ANIMAMOK 」與你聯繫內容，於108年10月2日對話記錄，是否為你向MO K購買1克大麻，如何交易？金額為何？有無交易成功？）答 ：我108年10月2日1時2分許，接到他以通訊軟體LINE傳的紀 錄，雙方聯絡好後，我就去他的工作是高雄市鹽埕區公園二 路（地點我不知道），以1100元向他購買1克大麻。他以夾 鏈袋包裝1克大麻給我，這次有交易成功」（警四卷第115至 116頁）。
2.證人藍志銘部分：
「（問：警方提示通訊軟體LINE暱稱「ANIMAMOK」與你聯繫 內容，內容中提到「照片」等語，是否為你購買大麻聯繫內 容？做何解釋？）答：是我向MOK購買大麻的聯繫通話訊息 內容。照片是指大麻暗號」、「（問：警方提示通訊軟體LI NE暱稱「ANIMAMOK」與你聯繫內容，於108年10月27日至11 月22日對話記錄，是否為你向MOK購買大麻記錄，如何交易 ？金額為何？有無交易成功？）答：有些是有些不是，108 年10月28日11時53分許，接到他以通訊軟體LINE紀錄，雙方 聯絡好後，同日19時，我就去他的工作室高雄市鹽埕區公園 二路(地點我不知道），以2200元向他購買2克大麻。他以夾 鏈袋包裝1克大麻分兩包給我，這次有交易成功。第二次是1 08年11月21日11時43分許以通訊軟體line聯絡MOK後，隔（2 2)天晚上許（正確時間我忘記了）我一樣去他的工作室高雄 市鹽埕區公園二路（地點我不知道），以2200元向他購買2 克大麻。都有交易成功」（警四卷第125至126頁）。 證人王怡然、藍志銘雖於警詢中曾為上開陳述，然其等後於 審理中到庭，就前述與被告前開通訊時所提及之「底片」、 「照片」、「110」等暗語，仍證稱係指大麻及購買價錢之 意，亦坦承上開通訊軟體所談論者，係欲向被告聯絡購買大 麻之對話（原審院一卷第203至204頁、229至233頁），而與 其等警詢所陳內容一致，佐以被告於警詢中對上情亦為相同 之供述（警四卷第6至7頁），自足認上開證人所述皆為真正 ，員警及檢察官並無對其等有虛偽或錯覺誘導而有足以影響 證人陳述之情，堪認上開部分證言之取得程序並無不法，被 告辯護人以主張證人遭誘導訊問，爭執其等所言無證據能力 云云，難認可採。
三、被告辯護人固主張，本案警員係以陷害教唆之方式偵查犯罪 ，證人劉家均於警詢及偵查中所為證述並無證據能力云云， 惟查：
⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力（最高法院100 年度台上字第4498號裁判意 旨參照）。又司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治 安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦 案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保 障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現
於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦 案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘 捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因 受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯 罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當 法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證 據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為 人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意， 並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情 形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造 意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證 而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據 能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上 字第4538號判決意旨參照）。
⒉證人劉家均於108 年11月20日因施用毒品案件接受員警調查 ，員警並於當日扣押其手機，證人劉家均於同年月27日再次 接受警詢時開啟其手機，因而查見被告於同年月22日傳送「 厲害的」、「冰淇淋出爐了」等文字訊息予證人劉家均，證 人劉家均為配合員警追查以訊息回覆被告，並與被告相約於 附表一編號5 所示時、地交易毒品一情，業據證人劉家均於 警詢時證稱：我被警方查獲前有聯繫綽號MOK 男子（即被告 ）要向他購買毒品，當時他沒有回應，我於108 年11月20日 被警方查獲施用毒品時，我的手機留在警方這裡做鑑識，現 在我打開手機發現被告於22日以LINE跟我聯繫，內容是「厲 害的，冰淇淋出爐了」。意思就是有大麻了，問我要不要購 買的意思，我就約被告出來交易等語（見警二卷第30頁、第 32至33頁），有其二人對話紀錄在卷可佐（警一卷第18至19 頁，警二卷第39至40頁）。又據被告於原審審理中供稱：我 傳上開訊息給劉家均可能是因為她之前有跟我說有大麻的話 要一起湊，所以我就傳訊息告訴她，跟她說可能有大麻了。 劉家均跟我說要1 個，要了快兩個禮拜，但我又湊不到其他 人一起買，所以我於108 年12月1 日買了5 包大麻，我自己 認購4 包，其中1 包就拿去交給劉家均等語（見原審院卷第 483 至484 頁、第489 頁），亦自承上開對話記錄係在討論 購買毒品之事，經綜合被告及證人劉家均前開所述，證人劉 家均早在為警查獲前，即與被告聯繫欲購買毒品一事，並經 被告於108年11月22日回覆有毒品可供交易，堪認被告於劉 家均配合員警，相約其於108年12月1日外出交易毒品之前， 原即存有欲販賣大麻予劉家均之意。另參被告在為警查獲前
亦有如附表一編號2、3、4所示販賣大麻予劉家均之事實（ 此部分詳下述），是本案警方乃針對原已具有犯罪故意之被 告，以透過證人劉家均設計引誘之方式使被告暴露其犯罪事 證，揆諸前述判決意旨，核屬機會提供型之釣魚偵查，而與 犯意誘發型之陷害教唆有別，且未逾越偵查犯罪之必要程度 ，亦未違反憲法對於基本人權之保障，於公共利益之維護亦 有其必要性，是被告辯護人主張本案屬陷害教唆云云，並不 可採。
3.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改 稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕 證言）等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否 所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於 與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必 要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外 部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高 ，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記 憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。本案 證人劉家均於警詢時，對其早在為警查獲前，即與被告聯繫 欲購買毒品一事，並在為警查獲後，配合員警相約被告外出 交易毒品等節證述詳盡，後於偵查、審理中則未對上情多做 描述，本院審酌證人劉家均於警詢證述，依其筆錄記載內容 ，係採取一問一答方式，警詢僅需面對詢問員警，未有被告 或辯護人在場之壓力，且陳述時點距離案發時間較近，記憶 較為清晰，並於警詢後簽名確認筆錄記載內容無訛，復無證 據證明該其於警詢過程中有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等 外力干擾情形，足認其於警詢陳述，客觀上具有可信之特別 情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告 犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2規定， 應認其警詢筆錄有證據能力。被告辯護人主張本案屬陷害教 唆，關於證人劉家均於警詢中上開證述部分，依法不得作為 證據使用，而無證據能力等語，並不可採。另因證人劉家均 於偵查中未就被告所為附表一編號5部分犯行而為證述，本 院亦未以之作為認定被告有為該部分犯行之證據，自無庸就
此部分之證據能力為論斷，附此敘明。
貳、實體部分
一、附表一所示販賣毒品部分：
訊據被告固坦承於附表一編號1 至4 、6 至10所示時、地， 分別交付如附表一編號1 至4 、6 至10所示之大麻予馬楚雯 、劉家均、王怡然、藍志銘及陳永宸等人並收取價金；於附 表一編號5 所示時、地，依約攜帶大麻交予劉家均；如附表 一編號11所示時間，收取陳永宸給付購買大麻之價金，然未 交付大麻予陳永宸等事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：伊係幫附表所示購毒者一起購買大麻，大家合資湊 到一定的購買量之後，再由伊去向上游Ben購買大麻回來給 他們，並沒有從中賺取任何利益等語；被告辯護人則以遍查 卷內，並無被告於附表一編號1至4、7所載交易時間，與各 該購毒者有何通訊紀錄或其他補強證據，無從擔保各該購毒 者之供述或被告自白之真實性，另附表一編號6、8至11部分 犯行，公訴意旨雖提出證人王怡然、藍志銘、陳永宸與被告 以LINE通訊軟體對話之記錄，然此至多僅能證明被告與各該 證人有討論如LINE對話之內容，並無證據得證明被告與各該 證人在對話完畢後，有見面交易毒品之情事，自難認定被告 有為上開販毒犯行。另附表一編號5 部分犯行，係證人劉家 均主動與被告聯繫，被告本無販毒之犯意，而劉家均又係為 配合員警誘捕被告而唆使被告為其購買毒品，自屬陷害教唆 云云等語。經查：
㈠被告於附表一編號1 至4 、6 至10所示時、地，分別交付如 附表一編號1 至4 、6 至10所示大麻予馬楚雯、劉家均、王 怡然、藍志銘及陳永宸等人並收取價金；於附表一編號5所 示時、地，攜帶大麻交予劉家均；如附表一編號11所示收取 陳永宸給付購買大麻之價金，但未交付大麻予陳永宸等事實 ，業據被告於原審審理中坦白承認（見原審院卷第61頁、第 348 至349 頁、第487 至488 頁），核與證人馬楚雯、劉家 均、王怡然、藍志銘、陳永宸於警詢、偵查及原審審理中之 證述相符（見警二卷第22至33頁，警四卷第101 至106 頁、 第114 至118 頁、第124 至128 頁、第134 至142 頁，偵一 卷第41至43頁、第173 至178 頁、第255 至258 頁、第353 至356 頁，原審院卷第123 至149 頁、第197 至255 頁、第 345 至364 頁、第457 至465 頁），並有如附表一各編號「 證據出處」欄所示各項證據在卷可憑；又所謂補強證據，係 指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真 實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因 補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲
得確信，即足當之。本案被告上揭自白既與證人證述內容相 符，彼此所述亦無明顯矛盾或不合常情之處，復有附表一證 據出處欄所示其他相關事證可佐，應足相互補強被告所為自 白之真實性及上開證人證述之憑信性，自堪認上開事實為真 。辯護人認此部分欠缺補強證據，不足擔保被告自白及證人 供述之真實性，尚非可採。
㈡被告及辯護人既以前詞置辯，本案爭點厥為：1.爭點一：被 告於附表一所示時、地，以附表一編號1至11所示「交易方 式」欄所示行為，交付第二級毒品大麻予各該購毒者（編號 1至10部分）或向購毒者收取價金時（編號11部分），主觀 上有無販賣營利之意圖？2.爭點二：被告如附表一編號5 所 為，是否係遭員警陷害教唆？茲分述如下：
1.爭點一部分：
⑴苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面共同合資購買，並 分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫 助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品、收取對價，無論毒 販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易內容後，始 轉向上手取得毒品交與買方，亦不論該次交易係起因於賣方 主動兜售或買方出言洽購，毒販交付毒品既有營利意圖，即 非可與單純為便利施用者代為購買毒品之情形等同視之，而 論以幫助施用毒品罪，二者之別，主要仍在有無營利之意圖 。又我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責 ，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品通常量微 價高，販賣行為在一般情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價 供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減 份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購 毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等 情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出 各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易， 除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品 之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣 毒品犯行之追訴（最高法院110 年度台上字第1001號、第55
97號刑事判決參照）。
⑵被告於附表一編號9、10所示時、地，曾交付大麻予藍志銘、 陳永宸收受，並向其等收取附表所示價金等情，業如前述， 而上開兩次毒品交易，係於108年11月21日至同年月23日間 達成交易約定，然被告就附表一編號9 與藍志銘交易之價格 為2 公克2,200 元（1,100 元/ 公克），就附表一編號10與 陳永宸交易價格則為10公克3 萬6,000 元（3,600 元/ 公克 ），被告在相近時間內告以不同人之大麻交易單價相差甚鉅 ，若其單純僅係熱心幫購毒者合資代購之角色，見短時間購 毒價金波動異常，為助購毒者節省費用，理應將此情告以陳 永宸，詢問是否確定欲購買，然參諸證人陳永宸證述內容暨 其等以通訊軟體之對話記錄，均未見被告告以上情，其是否 為單純代購毒品之角色，已令人起疑。另衡以毒品交易價格 不致在短暫1、2日內波動如此劇烈，被告竟可以上開價格分 別賣出大麻，是其明顯有隨交易雙方資力、關係之深淺等因 素而就毒品交易之價金為機動性調整之能力，由此可認其應 由從中藉由價差或量差以牟利之營利意圖無疑。 ⑶證人劉家均（即附表一編號2 至5 所示購毒者）曾向被告表 示自被告處購買之大麻品質有問題，而被告於接獲前述反映 之幾日後，補給證人劉家均1 包新的大麻一節，業據證人劉 家均於警詢時證述在卷（見警二卷第24頁）。又證人陳永宸 （即附表一編號10、11所示購毒者）曾於108 年11月23日以 LINE通訊軟體向被告表示：「而且這重量太扯了」、「倒出 來只有5 」、「你朋友也偷太大了吧」、「你要不要處理一 下？」、「沒包裝5 這真的很誇張喔」等語時，被告回覆： 「下次跟給你優惠」、「還是你要我負責？」等語，證人陳 永宸隨即以：「當然要負責阿」、「你有沒有賺錢？」、「 有嘛？竟然大家出來混就照規矩走而已」、「不然我東西給 你還賺你錢然後給你這麼少你要嗎？」被告復回以：「我處 理看看」、「但我在裡面不是權利最大的部分」、「我能為 你真（爭）取的是下次跟食材有好價格」、「我在（再）幫 你調理想價」等語，有被告與證人陳永宸之LINE通訊軟體對 話紀錄在卷可稽（警四卷第77至80頁），針對上開對談內容 係在討論何事？證人陳永宸於審理中到庭證稱：該次係向被 告拿大麻，我買回去後發現量有比較少，後來重量不足等語 （原審院一卷第129至130頁），被告於警詢中亦供稱：上開 對話內容是陳永宸購買大麻之對話記錄（警卷第9頁）。是 由劉家均、陳永宸發現自被告處購買之大麻品質或數量有問 題時，均直接向被告反應，而被告得知後則以補給大麻新品 、承諾下次給予優惠價格等方式回覆，而與一般商品之出賣
人處理交易糾紛之方法無異，倘被告未從中獲取利益，焉有 於甘冒遭查緝重罰之風險下，另於交付之大麻品質、數量有 問題時，負擔類似商品出賣人之瑕疵擔保責任之理。此外， 被告於陳永宸以LINE通訊軟體傳送訊息質問被告：「你有沒 有賺錢？」、「有嘛？竟然大家出來混就照規矩走而已」等 語時，被告非但並未否認陳永宸所指被告於毒品交易中賺取 利益之質疑，反以「我處理看看」、「我能為你真（爭）取 的是下次跟食材有好價格」、「我在（再）幫你調理想價」 等語回覆，由此益徵，被告確有自購毒者交付之價金中賺取 利益，而有藉此營利之意圖。
⑷參以證人馬楚雯（即附表一編號1 之購毒者）於原審審理中 證述：我是用現金跟被告買大麻菸，被告有跟我收錢，我就 是單純跟被告購買，不是跟被告合資購買（原審院卷第460 、465 頁）；證人劉家均（即附表一編號2 至5 之購毒者） 於原審審理中證述：我是找被告購買大麻，不知道他有沒有 合資購買，也不清楚他購入大麻之價格，我從被告處取得大 麻時，大麻已完成包裝，不知道被告於過程中有無分裝（原 審院卷第353、354頁、第357 至358 頁）；證人王怡然（即 附表一編號6至7 之購毒者）於原審審理中證述：我是請被 告幫我代買，沒有提到要找多少人合資、如何與販賣毒品者 議價，我自己向被告購買大麻的單價是每公克1,100 元，但 不知道被告跟上游購入的單價為何，也不知道被告有無從中 賺取價差等語（原審院卷第241 、247 、249 頁）；證人藍 志銘（即附表一編號8 至9 之購毒者）於原審審理中證述： 被告交付大麻給我時，我不知道被告的毒品來源為何，也沒 有被告毒品來源的聯絡方式，我於108 年11月22日（即附表 一編號9 ）向被告表示要購買大麻時，被告於當日交付大麻 給我，應該是被告自己也有庫存，我不確定是跟被告購買， 或被告透過其他人跟上游購買，我也不知道被告購入大麻的 來源、單價為何，我不曾跟被告討論過購買數量可以換取之 議價空間，我也沒有跟被告討價還價的空間（原審院卷第20 8 至209 頁、第213、215 、220 、221 頁）；證人陳永宸 （即附表一編號10、11之購毒者）於原審審理中證述：我是 因為要購買大麻才認識被告，我是向被告購買大麻，購買的 價格是10公克3 萬6,000元（原審院卷第129 頁、第139 至1 40 頁、第143 至144 頁），可知附表一所示購毒者向被告 購買大麻時，對於被告購入大麻之來源、單價均一無所悉， 亦未曾與被告具體討論如何透過提高單次購買數量以換取向 毒品上游議價之內容，復未曾提及參與集資購毒之人數、參 與者之出資額度、參與者依其出資額度各可換取之大麻數量
，且前述購毒者向被告購買毒品時，亦無討價還價之議價空 間，實與一般販售商品牟利者，對於商品來源、進貨單價保 密，以透過交易取得利潤之情形相符，由此足證被告於附表 一所示時、地，依約交付毒品或收取價金時，主觀上確有藉 此營利之意圖。
⑸再觀諸被告於附表二所示轉讓禁藥大麻之犯行，受讓大麻之 盧嬡為被告之前女友，與被告具有特殊之親密關係，被告始 會於轉讓大麻時分文未取。反觀附表一所示購毒者，與被告 並無特殊親密關係，且於被告交付大麻時，均須給付被告相 應之價金，因販賣毒品為政府嚴加查緝處罰之行為，法律並 就此懸有重典處罰等情，茍非具有特殊親密關係者，若無利 益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險 而平價供應他人施用。從而，本案依照前述毒品交易常態， 實難認被告所為本案犯行，均係出於助人善意，不計成本、 無畏曝露在高度風險下，單純協助他人取得毒品施用，毫無 營利之意圖，足認被告所為本案犯行，均有藉此汲取不法利 潤之意圖，乃屬合理之論斷。
⑹至證人王怡然、藍志銘雖於原審審理中證述：是與被告合資 購買大麻云云（原審院卷第229 至231 頁、第240 至241 頁 ）。然證人王怡然、藍志銘於原審審理中就被告毒品來源、 購入單價、參與合資之人數、參與者出資比例、參與者可分 配之大麻數量等節，均證稱無法答覆，顯與一般公平參與而 非以營利為目的，單純透過提高單次購買量，以求與商品來 源者議價時，通常均對購入來源、購入單價、購買量與議價 空間之關係等重要資訊均有所掌握，以避免於合資團購之過 程中受損之情形有別，自難僅以證人王怡然、藍志銘曾於審 理中證述「合資」等語，遽為被告主觀上並無營利意圖之有 利認定。是被告辯稱：我是與附表一所示購毒者合資，主觀 上並無營利意圖等語，核屬狡辯卸責之詞，委無足採。 ⑺又關於被告購買大麻之來源、途徑一節，被告於警詢時供稱 ：我是在市集或派對上遇到Ben 時，才會跟他交流毒品。我 用黑膠唱片、幫他刺青來交換毒品等語( 見警一卷第9 頁， 警四卷第11頁，偵二卷第14頁) 。惟縱認被告所述其係於附 表一所示購毒者詢問有無大麻可供購買時，始向Ben 洽購大 麻等語屬實，然毒品交易，本不以現貨買賣為限，販毒者基 於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨 之際，毒品交易通路賣方上、下手間始互通有無之情形，所 在多有，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手覓取毒 品交付予買受人，販售者與上手均具營利意圖，自難與單純 便利毒品施用者取得毒品施用或轉讓毒品之情形等同視之（
最高法院110 年度台上字第3144號刑事判決參照）。而被告 於實行附表一所示交付毒品、收取價金之行為時，主觀上具 有營利意圖一節，業經本院認定如前，是被告縱於購毒者洽 詢時，始向其上手覓取毒品交付予買受人，亦僅能認定其與 上手均具營利意圖，而難與單純便利毒品施用者取得毒品施 用或轉讓毒品之情形等同視之。
⑻綜上所述，被告固辯稱係與購毒者合資購買大麻，無從中獲 利云云，然本案購毒者，對於合資購毒應該關心之集資購毒 人數、出資額度、暨可換取大麻數量根本毫不清楚，已與合 資常情有違。反而，本案依前述購毒者反映所購毒品品質不 佳或數量欠缺時，被告曾主動補償全新毒品或承諾日後給予 優惠等情，已類似對於毒品瑕疵負擔保責任，而與販毒者地 位相符，參以被告與購毒者無特殊親密關係，如非有利可圖 ，應無甘冒觸犯刑罰之高度風險而耗時費力聯繫取交毒品之 理，足認被告就附表一各編號所示之行為中，應有從中賺取 差額（不論來自價差或量差）利潤之事實，堪認被告具有販 賣毒品牟利之意圖甚明。
2.爭點二部分
被告及辯護人雖爭執附表一編號5 部分犯行，被告並無販賣 毒品之意，是因證人劉家均配合員警引誘被告，被告始萌生 販毒犯意云云。惟本院認定被告與劉家均相約為毒品交易時 ，早即顯現其販賣毒品之犯意，而本案承辦員警上開偵查手 段係合法之「誘捕偵查」，而非屬「陷害教唆」，理由已詳 如前開壹、一、㈡所載，被告及辯護人所辯上情要非可採。 ㈢附表二所示轉讓禁藥暨第二級毒品大麻部分： 訊據被告就附表二所示之犯行，於原審及本院審理中均坦承 不諱（見原審院卷第350 頁、本院卷第176頁），核與證人 盧嬡於警詢及偵查中之證述相符（見偵一卷第273 至277 頁 、第313 至314 頁，偵四卷第65至67頁），並有附表二「證 據出處」欄所示之各項證據附卷可憑，是被告前揭自白有上 開證據可資補強，足堪採為論罪科刑之依據。從而，被告此 部分犯行，事證明確，應堪認定。
㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，核與事理不符，並無可 採。是本案被告所犯如附表一、二所示等犯行，事證明確， 均堪認定，應依法論科。
㈤當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要： 三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第16 3條之2第2項第2、3款定有明文。辯護人固請求傳喚證人王 怡然、藍志銘，欲證明其等於警詢及偵查中所述係遭誘導訊
問；暨請求將被告所有手機送往相關單位，還原108年11月2 0日前被告與證人劉家均之對話內容，釐清劉家均是否與警 方配合引誘被告與之聯繫交付毒品。然證人王怡然、藍志銘 前開所述，未遭虛偽或錯覺誘導，而有足以影響其等陳述等 情；另被告於劉家均配合員警，相約其於108年12月1日外出 交易毒品之前，早即存有欲販賣大麻予劉家均之意，均如前 述，是此部分待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰駁回此 部分證據調查之聲請。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為本案販賣第二 級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第 2 項於109年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日生效 施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項將法定刑提高 ，同條例第17條第2 項則將減刑要件修正為較嚴格之「於偵 查及歷次審判中均自白」，經比較新舊法之結果，修正後規 定未較有利於被告，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定處斷。
㈡論罪：