臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度再更二字第1號
上 訴 人
即 被 告 林金貴
選任辯護人 葉建廷律師
鄭植元律師
林岡輝律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字
第11號，中華民國97年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署96年度偵字第29088 、29089 號；移送併辦案號：
臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第4877號），提起上訴，經本院
以98年度上重更㈠字第5 號判決有罪，再經最高法院以99年度台
上字第5482號駁回上訴確定後，上訴人聲請再審，經本院以106
年度聲再更㈡字第1 號刑事裁定開始再審，回復第二審程序，本
院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人罪暨定執行刑部分，均撤銷。
林金貴被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、殺人罪部分，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告明知具有殺傷力之其他可發射金屬或子 彈之槍枝或子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物 品，未經許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之其他可發 射金屬或子彈之槍枝及子彈之犯意，於民國95年12月8 日出 監後某時起，以不詳代價，自不詳管道，取得具殺傷力之改 造手槍1 支、9mm 制式子彈1 顆、金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之改造子彈1 顆，而無故持有之。嗣於96年5 月9 日晚間9 時35分許，被告攜持上開改造手槍（業經裝填 改造子彈）及制式子彈1 顆，搭乘王○○所駕駛之車號00-000 號營業自小客車（下稱計程車），行經高雄縣鳳山市（已改 制為高雄市鳳山區，下同）○○○○路00號前時，竟基於殺人犯 意，自右後座持改造手槍朝王○○頭部右側擊發，擊發之銅質 彈頭自王○○右外耳道上7公分、前1 公分處進入，經過右顳 部形成6 ×4 公分之皮下出血，穿過頭骨形成外板1.3 ×1 公 分，內板2 ×1.3 公分之穿通口，穿過右顳葉、橋腦、左顳 葉進入左側頭骨形成內板1.7 ×0.5 公分及外板2.5 ×2 公分
之穿通口，最後停留於左外耳道上9 公分、前4 公分頭皮帽 狀腱膜處，並致周邊謀狀腱膜出血5 ×3公分，造成王○○頭部 嚴重受傷。王○○遭槍擊後，因行車失控撞擊曾○○所有停放在 上址門前之車號00-0000 號自小客車而停止前進後（王○○所 駕計程車之引擎猶發動中），被告即持改造手槍乘隙開啟右 後車門逃逸而去，惟仍將經擊發子彈之彈殼1 枚及制式子彈 1 顆遺留車上。嗣曾○○聞聲下樓發覺上情，立即報警，並攔 下經過之救護車將王○○送醫救治，迄96年5 月11日上午8 時 許，王○○仍因中樞神經損傷而不治死亡。因認被告涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪嫌、同條例第12條第4 項之未經許 可持有子彈罪嫌、刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌云云。二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16 1條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明 文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不 必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相 當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定， 檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質 舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最 高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字 第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之部分供述、 證人王羅○○、王○○、曾○○、林○○、邱○○、潘○○、林○○、林○○ （起訴書誤載為林○○）、陳○○之證述，及法務部法醫研究所 鑑定書1 份、相驗屍體照片13張、案發現場照片35張、扣案 經擊發之彈殼1 枚、制式子彈1 顆及其照片2 張、內政部警 政署刑事警察局96年5 月24日刑鑑字第0960074274號槍彈鑑 定書1 份、案發現場監視器翻拍照片3 張、懸賞廣告1 份、 邱○○及潘○○案發時尾隨被告之行進路線草圖1 份、被告持用 之門號0000000000行動電話通聯紀錄1 份、查詢「馬○○」在 監所最新資料報表1 份、0509計程車司機王○○遭槍殺案偵查 進度報告（96.10.12）、承辦員警96年10月11日職務報告各 1 份、被告家書1 封等為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝
、子彈及殺人犯行，辯稱：我沒有持槍殺害王○○，本件案發 現場監視器影像中之兇手不是我，我在案發前2 個月之96年 3 月5 日有去拍大頭照，當時是短頭髮，不可能在2 個月內 長成像本案兇手的長頭髮等語。經查:
（一）被害人王○○（下稱被害人）係於96年5月9日晚上9時35分 許，在高雄縣○○市○○○路00號前遭槍擊，所駕計程車失控 撞擊曾○○所停放在該址之自小客車而停止前進，曾○○聞聲 下樓查看並攔下恰巧路過之救護車司機林○○將被害人送醫 急救，被害人仍因頭部槍傷造成中樞神經損傷，而於同年 月11日上午8時許不治死亡等事實，業據證人王羅○○、王○ ○、曾○○、林○○證述（見警三卷第38-40、41-43、29-32、 33-37頁）在卷，並經檢察官督同法醫師相驗明確，且據 法醫師解剖鑑定屬實，有國軍高雄總醫院附設民眾診療服 務處96年5月11日診斷證明書、勘（相）驗筆錄、相驗屍 體證明書、法醫驗斷書、相驗照片、相驗報告書、法務部 法醫研究所96年7月24日法醫理字第0960002310號函附（9 6）醫剖字第0961100721號解剖報告書暨（96）醫鑑字第0 961100721號鑑定報告書（見相驗卷第4、28、31、35、36 -46、82-84、85-91頁）可憑。復有在被害人所駕計程車 內搜獲之子彈1顆、已擊發之彈殼1顆、於被害人頭顱內起 出之彈頭1顆扣案可憑，及案發現場勘查照片（見警三卷 第44-61頁）附卷可稽，而扣案子彈、彈殼及彈頭各1顆， 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認分別係口徑9m m制式子彈、已擊發之土造金屬彈殼、直徑8.9mm之土造金 屬彈頭；經與涉槍檔存資料比對結果，並未發現有涉及其 他案件等情，亦有該局96年5月24日刑鑑字第0960074274 號槍彈鑑定書、105年4月21日刑鑑字第1050030115號函在 卷可稽（見偵一卷第203至205頁，本院105年度聲再字第4 4號卷㈠第251頁）。是被害人確於上揭時地遭他人持槍射 擊頭部致死之事實，堪以認定。
（二）本院認定被告非案發現場監視器影像中之人的理由:1.槍殺被害人之兇手犯案後徒步逃離現場時，曾為案發現場監視 器錄得影像，而觀諸該錄影畫面，可知槍殺被害人之兇手為披 肩髮型，有案發現場監視器影像翻拍照片及光碟1 片可憑（見 警三卷第18-23頁，警二卷第30頁，偵4877卷一資料袋，偵487 7卷二資料袋），此部分事實，固堪認定。
2.被告聲請再審時提出半身照片及光碟（見聲再卷一第128頁） ，主張該半身照片係於光碟上之「96.03.05」所指之96年3 月 5 日所拍攝，拍攝該半身照片之證人即花雕禮服攝影社負責人 林○○於本院再審程序調查時證稱：「（問：《提示再審聲請人
提出之花雕數位影像館光碟》這個光碟是否由你所提出？）《閱 覽後回答》這不是我提出來的，但是我們公司拍攝的沒有錯； 當初羅律師拿這個光碟給我看的時候，問我說這個光碟是不是 我們店裡拍的，我可以確認的是這個光碟是我比較早期的時候 ，我自己製作的光碟，打開光碟內容也可以確定那是我早期也 就是90幾年間的拍攝手法」、「可以確定的是裡面的拍照檔案 會有拍照當時的原始檔案當時製作的時間」、「（問：外面有 寫林金貴96.03.05，這是你寫的？）這是我們店裡的作業方式 ，這是我們店裡面弄的」、「（問：上面記載的96.03.05時間 是拍照時間？）是拍照的時間，也就是96年3 月5 日」等語（ 見本院105年度聲再字第44號卷㈡第7 、8 頁），且林○○所經營 之照相館之登記商業名稱為花雕禮服攝影社、商業負責人姓名 為林○○、商業所在地為高雄縣大寮鄉○○村（已改制為高雄市大 寮區○○里，下同）○○路00號0樓等情，有商業登記資料查詢表 可憑（見本院105 年度聲再字第44號卷㈠第201頁）。又警方查 知被告涉嫌犯本件槍擊殺人案後，曾於96年10月26日至被告之 姊林○○所居住位於高雄縣○○鄉○○村○○街000 號6 樓住處搜索， 扣得之物有「96年3月5日拍攝林金貴大頭照1 張」等情，業據 證人林○○證述在卷（見高雄縣政府警察局鳳山分局高縣鳳警偵 移字第0970040682號卷第69頁），並有臺灣高雄地方法院96年 度聲搜字第2135號搜索票、高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見同上警 卷第62至67頁），參諸被告聲請再審時之代理人羅秉成律師於 本院再審程序調查時陳稱：上開照片及光碟是冤獄平反協會執 行長羅○○律師，因為被告申訴案件，向被告的姊姊林○○詢問被 告在96年間有沒有拍照，以瞭解當時被告的頭髮長度情形，上 開光碟及相片是林○○查找之後提供給羅○○律師等語（見本院10 5 年度聲再字第44號卷㈡第9 頁）。本院衡以證人林○○所經營 之花雕禮服攝影社及被告之姊林○○之住處，均在高雄縣大寮鄉 ○○村境內，兩者具有高度之地緣關係，則被告曾至花雕禮服攝 影社拍攝半身照片，應屬合情合理之事；再者，林○○為經營照 相館之業者，無證據可認其與被告有特殊情誼，當無虛詞配合 被告之必要，況警方確實於96年10月26日即在林○○住處扣得「 96年03月05日拍攝林金貴大頭照1 張」，扣案照片日期亦同為 96年3 月5 日，自得認被告聲請再審時提出半身照片，與扣案 「96年03月05日拍攝林金貴大頭照1 張」應屬同一張照片，是 被告主張其於96年3 月5 日至證人林○○所經營之花雕禮服攝影 社拍攝半身照片，核屬有據，應可採信。
3.被告於90年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院先後判處有期 徒刑1 年4 月及2 年2 月確定，二案經接續執行後，於95年12
月8 日假釋出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，並據臺灣高雄地方檢察署106 年7 月27日雄檢欽檔字第55 008 號函檢附上開案件執行卷宗，經本院核閱屬實，且被告係 假釋出監，非屬刑滿出所，依管理實務一般均於假釋陳報時， 即依其意願蓄留簡樸髮型，俾利復歸社會，依被告出監期程推 算，應自95年10月下旬起即予蓄髮，長度則依個別髮型不同而 有所差異，應較93年4 月8 日入所所拍攝之相片髮型為長，惟 其最後一次理髮時間及出所髮型長度，並無紀錄可供查考等情 ，有法務部矯正署泰源技能訓練所106 年5 月8 日泰訓所調字 第10609003630 號函可憑（見本院再字卷㈠第36頁），是依監 獄行刑之相關規定，本不容受刑人蓄長髮，僅得於出監前蓄留 簡樸髮型，堪認被告於95年12月8 日假釋出監時未蓄長髮。又 觀諸被告於96年1 月25日向高雄縣大寮戶政事務所（已改制為 高雄市大寮區戶政事務所）申請換領國民身分證所附之照片， 其髮長係在耳上，未掩蓋雙耳等情，有高雄市大寮區戶政事務 所106 年4 月7 日高市大寮戶字第10670156600 號函附影像檔 資料及申請書可憑（見本院106 年度聲再更㈡字第1 號卷第72 、73頁）。是衡諸被告於95年12月8 日假釋出監前，係自95年 10月下旬起始得以蓄留簡樸髮型，參酌其於96年1 月25日申請 換領國民身分證所附照片中之髮長，均可認被告所辯、證人林 ○○上開所證之被告聲請再審時提出半身照片係於96年3 月5 日 拍攝之情，確與事實相符。
4.依被告於96年1 月25日申請換領國民身分證所附照片，及被告 於96年3 月5 日至林○○所經營之花雕禮服攝影社所拍攝照片， 可認被告於上開時間之頭髮長度均在耳上，未掩蓋雙耳之情， 有高雄市大寮區戶政事務所106 年4 月7 日高市大寮戶字第10 670156600 號函附影像檔資料及申請書、被告聲請再審時提出 96年03月05日拍攝半身照片可憑（見本院106 年度聲再更㈡字 第1 號卷第72、73頁、聲再卷一第128頁）。另被告前經本院 送請高雄榮民總醫院鑑定頭髮生長速度，鑑定結果為：「…28 天期間其（指被告）毛髮生長平均長度為10.05 公釐（mm）， 平均生長速度為0.359 公釐/天，其生長速度與皮膚科教科書 所載數據符合（0.37公釐/天）」、「查緝專刊上手繪圖為披 肩髮型，林君（指被告）之證件照為露耳西裝頭，105 年6 月 29日測量該員耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分（140 公釐） 左右」等語，有高雄榮民總醫院105 年7 月7 日高總管字第10 53402493號函附鑑定書在卷可稽（見本院105 年度聲再字第44 號卷㈡第118 至122 頁），上開鑑定結果為本院依職權囑託鑑 定而為，且為鑑定機關依統計資料之平均值所作成，就形式上 觀察，其所為鑑定結論應屬可採。再本院當庭測量被告臉型長
度（頭頂至下巴長度）、耳朵長度、耳垂至頸肩交界處之距離 、後腦勺髮線處與頸肩交界處距離，結果如下：被告頭頂至下 巴長度：約25公分、右耳朵長度：約7公分、左耳朵長度：約7 公分、右耳垂至頸肩交界處之距離：約9公分、左耳垂至頸肩 交界處之距離：約9公分、後腦勺髮線處與頸肩交界處距離： 約9公分，有本院勘驗結果及照片可證（見本院再更二卷第310 、327-337頁）。而觀諸公訴意旨據以認定被告為兇嫌之案發 現場監視器影像暨翻拍照片（見警二卷30第頁），該影像中之 兇手為披肩髮型，然以被告於96年1 月25日申請換發國民身分 證所附照片，及於96年3 月5 日所拍攝照片中之「頭髮長度均 在耳上，未掩蓋雙耳」，對照上開高雄榮民總醫院就被告頭髮 生長速度之鑑定結果及本院上述測量結果，被告於96年3 月5 日之耳上短髮，至案發時之96年5 月9 日（計66日=2個28日+1 0日），頭髮生長約2.369公分（每28日生長1.005公分×2+1.00 5公分×10/28=2.369，小數點第4位四捨五入；若以皮膚科教科 書所載數據0.37公釐/天計算，則為0.037公分×66天=2.442公 分），即在96年5月9日案發日被告耳朵兩側原本的耳上短髮約 會蓋住耳朵（約7公分）的三分之一，後腦勺髮線處的頭髮也 同樣只長了2.369公分，因為後腦勺髮線處與頸肩交界處距離 約9公分，所以後腦勺髮線處的頭髮雖會變長2.369公分，但不 會長髮及肩，不可能生長達到案發現場監視器影像中之兇手頭 髮披肩長度，則公訴意旨認被告為案發現場監視器影像中之兇 手，難認與客觀事實相符。
5.本院再審時，依檢察官、辯護人之聲請，將案發現場監視器影 像暨翻拍照片，與①被告96年1 月25日大寮戶政事務所換領國 民身分證之相片彩色影像檔案、②96年3 月5 日花雕禮服攝影 社拍攝被告大頭照彩色影像檔案、③93年（鑑定書誤載為96年 ）4 月8 日法務部矯正署泰源技能訓練所新收入監照相被告彩 色影像檔案、④96年11月15日被告現場模擬監視器畫面影像等 資料，送請法務部調查局進行人臉辨識特徵比對鑑定、人體身 型四肢特徵比對鑑定，並請判斷兇嫌影像有無戴假髮、實際身 高，及兇嫌影像與被告現場模擬影像是否為同一人，結果分別 為：「送鑑光碟內『本案疑兇監視器影像.DVR』視訊檔案編號4 監視錄影內容2007/5/9下午09：35：02間『疑兇』畫面中人物所 占畫面面積太小、雙眼間距不足，歉難辨識該『疑兇』臉部五官 以及人體身型、四肢等特徵，無從與來函待鑑被告『林金貴』各 影像檔案進行同條件比對」、「一、由於畫面中人物（兇嫌） 所占畫面面積太小，歉難辨識該人頭髮特徵，無從辨識其是否 戴假髮。二、監視錄影器畫面係以高角度、廣角鏡頭拍攝，畫 面呈現凸透鏡變形現象，無從由畫面中背景資料，推算畫面中
人物實際身高」、「由於送鑑光碟內『兇嫌』出現畫面與林金貴 （戴手銬者）出現畫面所占畫面面積太小、畫面模糊不清，無 從據其五官特徵或身高、體態及相關身體特徵等項目，辨識2 者是否為同一人」等情，有法務部調查局106 年9 月7 日調科 伍字第10603346120 號函附鑑定書、106 年12月7 日調科伍字 第10603441490號函附鑑定書、107 年5 月22日調科伍字第107 03210130 號函附鑑定書在卷可稽（見本院再字卷㈠第263 至26 5 頁，本院再字卷㈡第74至76頁、123 至126 頁）。又本院再 審時，依檢察官、辯護人之聲請，將上開影像資料送請內政部 警政署刑事警察局就相同事項為鑑定，結果分別為：「目前（ 內政部警政署）警政相片比對系統僅能就人臉進行特徵點比對 ，依貴分院來函所附影像，因監視器影像品質不佳，該系統無 法擷取人臉特徵點進行比對」、「因待鑑影像欠清晰及欠缺量 測長度參考物，囑鑑『是否有戴假髮』及『實際身高』等事項未便 認定」等情，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月28日刑資 字第1060097683號函、106 年11月23日刑鑑第0000000000號函 在卷可稽（見本院再字卷㈠第275 至280 頁，本院再字卷㈡第68 、69頁），是依法務部調查局、內政部警政署刑事警察局之鑑 定結果，尚難認定案發現場監視器影像中之兇手即為被告，且 無從認定該兇手是否戴假髮。
6.此外，本案業經前中央研究院資訊科技創新研究中心副研究員 兼中心副主任王○○博士於再審聲請程序，出具「臉部辨識資訊 意見書」（見105年度聲再字第44號卷第1宗第161至174頁）及 「臉部辨識資訊補充意見書」（見105年度聲再字第44號卷第2 宗第25至32頁）之書面意見，並到庭具結陳述經其根據資訊科 技之專業，使用2D影像轉成3D模型比對之臉部辨識技術為鑑定 方法（見105年度聲再字第44號卷第2宗第12至15頁），以卷內 案發現場附近路口監視器翻拍畫面所攝得之兇嫌照片影像（下 稱附件一），與被告聲請再審時提出其之96年3月5日大頭照影 像（下稱附件二）、被告於93年4月8日在法務部矯正署臺東監 獄泰源分監新收入監照相影像掃描檔（下稱附件三）、96年1 月5日向高雄縣大寮戶政事務所（嗣改制為高雄市大寮戶政事 務所）換領國民身分證申請書之照片黑白掃描檔（下稱附件四 ），進行是否為「同一人」之相似性辨識比對，根據其專業判 讀，附件一與附件二、三、四照片，均為「不屬同一人之可能 性較高」（見105年度聲再字第44號卷第1宗第164至166頁）， 其中附件一與附件二、附件一與附件三，均為「屬同一人機率 32％，不同人機率為68％」；附件一與附件四，「屬同一人機率 5％，不同人機率為68％」（見105年度聲再字第44號卷第2宗第2 9至31頁），而其上開鑑定方法，並已提交由國際上最大的專
業技術組織「電機電子工程師學會」「InstituteofElectrica landElectronicsEngineers,簡稱IEEE)所舉辦之國際多媒體會 議(InternationalConferenceonMultimedia&Expo）審查發表 （參見105年度聲再更一字第2號卷第28至30頁，106年度再字 第1號卷第1宗第140至147、152、153頁），亦足證明案發現場 監視器影像中之兇手乃被告之可能性，甚為低微。7.警方於本件案發後在被害人所駕計程車內採得若干指紋、毛髮 ，並扣得棉繩、飲料瓶，經內政部警政署刑事警察局為指紋比 對及DNA 型別鑑定，結果均未比對出被告之指紋、DNA型別等 情，有高雄縣政府警察局現場勘察報告及照片、內政部警政署 刑事警察局96年6 月28日刑紋字第0960093346號鑑驗書、96年 6 月1 日刑醫字第0960074338號鑑驗書、96年7月6 日刑醫字 第0960093717號鑑驗書、96年10月9 日刑醫字第0960135380號 鑑驗書、96年5 月22日刑紋字第0960074172號鑑驗書（高雄市 政府警察局鳳山分局105 年4 月15日高市鳳分偵字第10571329 100 號函檢附）、105 年6 月6 日刑生字第1050039414號鑑定 書、台南縣警察局98年5 月22日南縣警刑字第09800198698 號 函附台南縣警察局96年8 月10日南縣警鑑字第0962201352號鑑 驗書在卷可稽（見警三卷第24至26頁，高雄縣政府警察局鳳山 分局高縣鳳警偵移字第0970040682號卷第273 至290 頁、第10 6 至109 頁、第116 至119頁、第101 至104 頁、第109-1 至1 19 頁，本院105 年度聲再字第44號卷㈠第243 至247 頁，本院 105 年度聲再字第44號卷㈡第104 頁，本院上重更㈠卷㈠第74至7 6頁），且證人即時任高雄縣政府警察局鳳山分局偵查隊小隊 長楊○○於原審證稱：案發時在死者王○○的計程車內總共採到9 枚指紋，其中有2 枚可以辨識，但都不是被告的指紋，其他都 是殘缺無法鑑定。據我們偵查結果死者王○○的計程車沒有財物 被搶的情形，死者王○○與被告生前沒有恩怨情形，沒有查出被 告槍殺死者的動機，沒有查出行兇的槍枝，沒有在被告住處查 獲與本案相關的其他證據，沒有查到被告有上車，在死者的計 程車上沒有採集到被告的毛髮，扣案的子彈沒有驗到被告的指 紋等語（見原審卷第83至86頁）；證人即時任高雄縣政府警察 局鳳山分局偵查隊偵查佐王○○於本院上訴審證稱：被害人的錢 財沒有被搶、沒有短少。扣案的子彈、毛髮、計程車內（找到 的毛髮、指紋）送鑑定時發現毛囊不足，無法比對，查到的指 紋是殘破的，也無法比對等語（見本院上重訴卷第228 頁）。 是依警方所蒐集遺留在本件案發現場之跡證，及事後查證、鑑 定結果，均難以認定本件槍擊殺人案與被告有關。8.被告所持用之門號0000000000號行動電話於本件案發後約1小 時5 分、7 分（即96年5 月9 日22時40分46秒、42分32秒，有
經由設在台南縣佳里鎮（已改制為台南市佳里區，下同）○○路 00-000號0樓之基地台發話之記錄乙情，有通聯紀錄可憑（見 警二卷第51頁），已足認被告於本件案發後1 小時5 分所在位 置，係在台南縣佳里鎮○○路附近。雖證人王○○於本院上訴審及 更一審證稱：有開車從案發地點到台南縣佳里鎮測試，晚上9 點半從案發地點以時速100 公里開到佳里鎮不用1 小時就到了 。測試路線是由高雄縣鳳山市○○○路開始，在國道一號高速公 五甲系統交流道上高速公路，至麻豆交流道下交流道，往台南 縣佳里鎮方向行駛，時速不超過100 公里，差不多50幾分就到 達了等語（見本院上重訴卷第228 頁，本院上重更㈠卷㈠第187 頁），並以高雄縣政府警察局鳳山分局98年5月22日高縣鳳警 偵字第098009290 號函之測試紀錄（見本院上重更㈠卷㈠第77頁 ）為據，然此非依刑事訴訟法規定所為之勘驗，且證人王○○測 試時，無測試紀錄表，證人王○○證述自行駕車測試之經驗事實 ，其證明力自屬可議。況查，本件案發現場之高雄縣○○市○○○ 路00號至台南縣○里鎮○○路00號（基地台位置）之距離約為77. 5公里，兩地間駕車依證人王○○所述之路線行駛，需耗時約1 小時23分鐘乙情，有99年2 月26日查詢Google地圖網站網頁資 料可憑（見本院上重更㈠卷㈠第217 頁），較王○○所述之50分鐘 多出33分鐘，若依此行車時間計算，被告自不可能歷時不到1 小時5 分即由案發現場至台南縣佳里鎮，而使用上揭門號行動 電話經由位在○○路00-000號0樓之基地台發話，此部分通聯紀 錄已堪採為被告之不在場證明。本院衡以證人王○○為承辦本件 槍擊殺人案之偵查佐，對本件案情內容應知之甚詳，查證方法 理應更妥適慎重，惟竟於測試距離與行車時間時，僅單獨一人 私下駕車測試，而非為執行偵查犯罪職務之查證，復未留下任 何足以證明其查證結果之科學證據或職務上製作之測試紀錄， 則其空言所證可於50分鐘自案發現場至台南縣○里鎮○○路00號 之語，是否與事實相符，容有可疑。此外，依本件案發後共乘 機車經過案發現場之邱○○、潘○○所證，兇手行兇後係徒步跑離 王○○所駕計程車，其等曾在後追趕，耗時約2 至3 分鐘等語（ 見偵一卷第58頁），基此，若被告真為兇手，其當不可能於案 發後之晚間9 時35分許，立即駕車返回台南，其既耗費更多時 間於逃離現場及躲避追趕、尋找交通工具，更不可能於案發後 1 小時5 分即抵達台南縣佳里鎮○○路附近，在在均足合理懷疑 被告應非槍殺王○○之兇手。
五、公訴意旨固舉證人邱○○、潘○○、林○○、林○○、陳○○之證述， 據以認定案發現場監視器影像中之兇手即為被告之事實，惟 查：
（一）本院認為證人邱○○、潘○○於警詢、偵查及原審指證被告不
可採之理由:
1.證人邱○○、潘○○雖曾於警詢、偵查中指證被告為自被害人所駕 計程車下車並跑離現場之人，其等始迴車在後追趕約4條巷子 ，耗時約2至3分鐘，追至約1輛轎車之距離處，因被告亮槍始 離去等情，並指出追趕兇手行進之路線圖（警三卷第17頁、偵 一卷第57-59頁）。證人邱○○、潘○○目擊兇手後曾向警方描述 兇手特徵，經警方完成兇手素描畫像製成查緝專刊上之圖像（ 見警三卷第15、16頁），然此畫像經警方提示給與被告見過一 次面之證人林○○指認之結果，證人林○○稱：「前夫翁○○特徵與 涉案對象相似」，並未指認被告，有高雄縣政府警察局鳳山分 局偵辦王○○槍擊命案（0509）專案分工管制表960717編號5之 記載可證（見警一卷第3頁），足認查緝專刊上之圖像與被告 並不相似。且觀之卷附兇手素描畫像之臉頰寬度、嘴唇厚度、 眉型、鼻型及下巴寬度等特徵，與被告相似度非高，並不足以 讓一般人一望即能辨識出該人為被告。
2.證人邱○○、潘○○於案發當日並未製作警詢筆錄，遲至被告到案 後始分別於96年10月10日18時許、同年月11日15時12分至高雄 縣政府警察局鳳山分局偵查隊接受詢問，並接續於同張指認犯 罪嫌疑人紀錄表上指認被告為本案兇手等情，有邱○○、潘○○之 警詢筆錄（邱○○部分見警二卷第31頁，潘○○部分見警二卷第36 頁），及邱○○、潘○○名捺指印之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警 二卷第39頁）可憑。然而，警方為查明被告是否為本案兇手， 於距案發時已隔5 月後通知證人邱○○、潘○○到案說明並指認， 卻未依法務部及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「 法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點 」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規定，使證 人邱○○、潘○○為合於上開程序要點（領）規定方式之指認，所 提出之被指認人照片4 張中，僅被告一人為全身且旁有戒具之 遠照，其餘3 人則均為頭部近照（大頭照），亦即被告照片與 另3 人照片有顯著之差異，堪認具有高度暗示之情形，是證人 邱○○、潘○○所為指認程序之瑕疵，非無誤導指認人而形成接續 相互之記憶污染致錯誤指認之可能，自難採為對被告不利之依 據。
3.又證人邱○○、潘○○於原審均指稱所追趕之兇手頭髮長到肩膀等 語（見原審卷第158 、165 頁），然被告頭髮長度於本件案發 時之96年5 月9 日不可能生長成如畫像中兇手之披肩髮型乙情 ，已如上述；再者，證人邱○○、潘○○係偶然看見自撞民宅之計 程車，有人打開車門下車跑離，始迴車在後追趕，其等先前既 不認識兇手，且在後追趕，當無法長時間、近距離，且直接及 清晰地看見兇手面貌，況其等最接近該疑似兇手之人時，係眼
見兇手手持槍枝而受威嚇之時，則當時其等之目光焦點應在槍 枝而非兇手長相，是證人邱○○、潘○○於案發後5個月以後之偵 查及原審中，始指認被告為開槍射擊被害人後逃離之兇手，恐 有因受驚嚇、記憶污染等因素而與真實不符之高度可能，其等 所為不利被告之指證，大有可疑，尚難遽採為對被告不利認定 之依據。
（二）本院認定證人林○○警詢、偵查中指認被告不可信之理由:
1.警方清查被害人之交友關係查得證人林○○，並檢視證人林○○本 件案發前後之通聯紀錄而認被告涉有犯罪嫌疑乙情，業據證人 林○○、王○○證述在卷，證人林○○於被告到案後固曾於警詢中指 稱案發現場監視器影像中之兇手即為被告云云，並於指認犯罪 嫌疑人紀錄表簽名捺指印（見警二卷第39頁），復於偵查中證 述：「我之前有看過懸賞廣告的照片，當時沒有想到是他（被 告），因為我只有與他見過一次面，當天在中正路他戴帽子來 時，我才立刻聯想到他就是海報上的人」云云（見偵一卷第60 頁），然證人林○○並非本案之目擊證人，且其於警方首次詢問 時係稱：「前夫翁○○特徵與涉案對象相似」，並未指認被告， 有高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦王○○槍擊命案（0509）專案 分工管制表960717編號5之記載可證（見警一卷第3頁），其就 嗣後為何指認被告為涉案人之過程，於本院更一審證稱：「（ 警察讓你指認的照片是哪一張？）是剛剛提示的那一張，還有 貼在銀樓外面的那一張」、「（你為何可以斷然的說，照片裡 面的人是林金貴？）我並沒有斷然跟警察說是林金貴，警察是 拿林金貴全名與電話給我，我才知道是林金貴」、「（你為何 在警方面前可以說那個人是林金貴？）當初我有沒有這樣子講 ，我已經忘記了，我現在可以確定的是，警察拿林金貴的全名 與電話跟我講說那個是林金貴，我才說對，他是林金貴」、「 （你之前憑什麼會說翻拍照片裡面的人是林金貴？）當初是警 察拿照片來給我指認的時候，跟我說照片裡面的人是林金貴， 所以我才會跟警察說是他林金貴」、「（你在96年5月9日之前 見過幾次面？）一次」、「（距離案發之前多久見面的？）我 忘記了，應該就是警察問我我回答的時間」、「（為何在將近 兩個月前看到林金貴，你會在看到照片之後就認定照片（筆錄 誤載為面）裡面的人是林金貴？）我沒有認定是林金貴，那是 因為警察跟我說照片裡面的人是林金貴，我才會說照片是林金 貴」、「（你在三月份有跟林金貴有見過一次面，你當時所看 到的人，就是後來照片（筆錄誤載為面）裡面的人，你是不是 確認同一個人而不是確認他的名字？）其實我已經忘記了，當 初我看到照片的時候，我有跟警察說有綁馬尾，而不是這樣子
的」等語（見本院上重更㈠卷㈠第234 頁反面、235 頁），由證 人林○○上開證述已足認其係因警方之誘導性說詞，始於警詢時 及偵訊中接續警詢時之陳述，續指稱案發現場監視器影像中之 兇手為被告，尚難認其所述具有可信性。
2.又證人林○○於警詢、偵查、原審及本院更一審作證時，均證述 :僅於96年2 、3 月間與被告見面過一次等語（見警二卷第32 頁反面、34頁反面，高雄縣政府警察局鳳山分局高縣鳳警偵移 字第0970040682號卷第49頁，偵一卷第60頁，原審卷第88頁， 本院上重更㈠卷㈠第235 頁），核與被告所供，其與證人林○○僅 見過一次面之語（見警二卷第6-7頁）相符，證人林○○就與被 告見面次數之所證，均堅指不移，自堪採信，足認被告與證人 林○○於本件案發前後確僅見面一次（至被告所稱與證人林○○見 面之時間雖與林○○所述不合，仍無礙兩人見面次數為一次之認 定），亦即證人林○○與被告間之關係僅係一面之緣，彼此尚非 認識長久而熟識之交，且證人林○○係於案發後5個月之96年10 月10日18時33分方指認犯罪嫌疑人，後於經證人邱○○（同日18 時許接受警方詢問）簽名捺指印之指認犯罪嫌疑人紀錄表上指 認被告為本案兇手乙情，有證人林○○之警詢筆錄（見警二卷第 32頁），及證人林○○簽名捺指印之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見 警二卷第39頁）可憑，參諸法務部調查局、內政部警政署刑事 警察局均無從鑑定案發現場監視器影像中之兇手即為被告，已 如上述，則以證人林○○與被告僅見面過一次之關係，及證人林 ○○警詢中指認被告時，有受警方暗示、誘導之情形衡之，證人 林○○偵訊中所為不利被告之指證，亦無從採信。3.至被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人林○○所持用 之門號0000000000號行動電話雖曾於本件案發後之96年5 月9 日22時42分32秒通話，有通聯紀錄可憑（見警二卷51頁），然 證人林○○於原審證稱：被告打電話來都是問我過得好不好或是 要叫小姐等語（見原審卷第89頁），而證人林○○所證被告於96 年5 月9 日晚間與之通話時，曾詢及高雄有無發生重大案件， 如殺人、槍砲或搶劫之語部分（見警二卷第35頁、偵一卷第61 頁，原審卷第89頁），被告堅詞否認曾向證人林○○詢問上開事 項，且衡情若本件槍擊殺人案確為被告所為，被告唯恐被識破 自己就是兇手而閃避猶為不及，焉有於當日犯案後、媒體未報 導前，立即向證人林○○詢問有無槍擊殺人案而自陷露出馬腳、 被查獲危險之可能？且證人林○○此部分所述，亦無其他證據足 以佐證補強，自難以此為不利被告之認定。
（三）本院認為證人林○○警詢指述不足作為認定被告犯罪之理由 :
1.證人林○○所持用之門號0000000000號行動電話雖曾於本件案發
後之96年5 月11日7 時14分4 秒，撥打被告所持用之門號0000 000000號行動電話，雙方通話230 秒，有通聯紀錄可憑（見警 七卷第28頁），另證人林○○於警詢時證稱：曾於96年5 月11日 下午約6 、7 時許，與林金貴在南投縣埔里鎮鎮寶大飯店旁小 吃店共進晚餐，席間林金貴麻煩我幫他找毒品，林金貴要離開 時，拿出一個皮包，然後打開皮包，內放1支手槍讓我看等語 （見偵一卷第105 頁），公訴意旨乃以此而採為認定被告持有 槍彈之證據。然經本院勘驗證人林○○警詢錄音光碟結果，證人 林○○警詢筆錄記載內容，和其實際陳述內容，有不一致之情況 如下:「證人林○○曾於該次警詢時稱其出獄後『不曾』見過被告 ，然該陳述內容並未記載於警詢筆錄內（檔案時間25：49至27 ：21）；證人林○○於警詢時雖稱有位獄友曾向其亮槍，並謂要 買毒品（按：台語「買藥仔」）等語，然證人林○○稱『該獄友 有戴眼鏡，且身材肥肥的臉大大的』乙詞，並未被記載於筆錄 中」等情，有本院勘驗筆錄可證（見本院再更二卷一第302-30 3頁），則證人林○○在警詢錄音所提到亮槍之獄友，外表特徵 與被告完全不同，其所為不利被告之證述更無補強證據可資佐 證，且證人林○○嗣於偵查中、原審及本院更一審作證時，均證 述未於96年5 月11日晚間與被告見面，其於警詢時所稱見面並 亮槍之人為獄友「小馬」，非指被告，並指稱「小馬」有一位