臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第444號
上 訴 人
即 被 告 黃懷明
選任辯護人 陳靜娟律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 余政紘
選任辯護人 許琬婷律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
109年度訴字第108號，中華民國109年10月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第12653號、109年度
偵字第2441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃懷民(下稱被 告黃懷民)犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪3罪（分別判處有期徒刑15年6月、15年7月、15年8月）、 同條例第2項販賣第二級毒品罪3罪（分別判處有期徒刑3年8 月、3年9月、7年4月）；上訴人即被告余政紘(下稱被告余 政紘）犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪2 罪（分別判處有期徒刑15年5月、15年6月），並分別諭知沒 收。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審 判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。另檢察官就原審 判決被告黃懷民公訴不受理部分（施用第一、二級毒品罪嫌 ）提起上訴，業經本院於110年4月21日判決。特先予敘明。貳、上訴意旨：
一、被告黃懷民上訴意旨略以：
㈠原判決附表一編號1、4部分：被告販賣者均為第二級毒品甲 基安非他命，且此部分被告亦已坦承犯行，於偵審中自白。 惟原判決對於附表一編號1被告所為，係量處有期徒刑3年8 月，對於附表一編號4被告所為，卻量處有期徒刑3年9月， 二罪之刑度並不相同，原判決對於斟酌如何情狀而量處被告 上開不同之刑，並未於理由中說明，有判決不備理由之違法 。
㈡關於原判決附表一編號2、3部分：依據被告於109年1月7日偵 查中陳稱：「108年10月29日與108年11月3日都是余政紘來 找我，問我有沒有海洛因，我說我這邊沒有，後來『大胖仔』 和他的手下過來我這邊，之後他的手下和余政紘一起出去。 」等語、109年3月26日原審訊問中稱：「108年10月29日余 政紘有到我家問我有沒有海洛因，我說沒有，但我的上游在 我家，有聽到我與余政紘的對話，上游就派他的小弟與余政 紘從我家一起出去；108年11月3日跟前次一樣，余政紘來我 家問我有沒有海洛因，當時上游剛好在我家，也是派小弟跟 余政紘出去。」等語，其最初雖向余政紘稱沒有海洛因云云 ，惟亦於偵審中表示上游在其住處，上游並指派小弟與余政 紘外出，則被告似已坦承有與余政紘達成販賣第一級毒品海 洛因之合意，則是否有毒品危害防制條例減輕其刑之適用， 非無審酌餘地，原審於此部分並未斟酌，且未於理由中說明 ，已於法有違。
㈢關於原判決附表一編號5部分：被告坦承有與證人林明書達成 販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，並於起訴書所載之時 地前往高雄市左營區左營大路361巷6弄林明書住處前，則被 告就本次販賣毒品之合意此主要構成要件部分已於偵審中自 白，應有毒品危害防制條例第17條第2項適用，原判決未斟 酌上情遽為不利被告之認定，已於法有違。
㈣關於原判決附表一編號6部分：依據被告109年1月7日於偵查 中陳稱：「我是打電話給『大胖仔』，叫其過來我住處，我和 潘義雄都在我住處等。海洛因是我向『大胖仔』買的，當時『 大胖仔』在我住處，我轉個手將海洛因交給潘義雄。…我剛剛 的意思是潘義雄拿錢給我，我將錢交給『大胖仔』，海洛因是 由『大胖仔』直接交給潘義雄。」等語；109年3月26日於原審 審理時陳稱：「我跟上游『大摳仔』介紹潘義雄，說潘義雄需 要拿3000元的海洛因，『大摳仔』就拿一包海洛因給潘義雄， 潘義雄本來要拿錢給我，我想想就請潘義雄直接把錢交給『 大摳仔』。」等語，顯見被告對於此次販賣第一級毒品海洛 因之合意及交付等主要構成要件均已於偵審中坦承不諱，應 有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原判決未斟酌上 情遽為不利被告之認定，且未於理由中說明，已於法有違云 云。
二、被告余政紘上訴意旨略以：
㈠關於附表四編號1部分：⒈就主觀犯罪意圖：①證人丙○○於偵查 中及原審審理中先後證稱表示，係「請余政紘幫我購買一次 毒品」、「我有叫余政紘幫我買海洛因跟甲基安非他命」或 「我沒有地方可以拿毒品，才會拜託余政紘幫我」等語；而
與被告余政紘於偵查及原審審理時陳述「編號A2-1、A2-2是 我帶丙○○去超商那邊跟黃懷民碰面，我只是要介紹他們認識 ，我根本沒有在拿海洛因、甲基安非他命，編號A3-1通訊監 察譯文這一次也是我幫丙○○拿毒品，我沒有幫別的朋友拿過 毒品，這一次我和丙○○一起在超商外面等黃懷民」、「編號 A2-1、A2-2通訊監察譯文，是我朋友丙○○要購買海洛因，丙 ○○問我有沒有認識的朋友，我跟黃懷民之間本來只有甲基安 非他命的默契，突然間丙○○想要海洛因，我知道黃懷民有在 用海洛因，就跟黃懷民聯絡看看，我說我要帶朋友即丙○○過 去，但黃懷民叫我一個人過去就好，丙○○就在便利超商等我 ；編號A3-1通訊監察譯文也是跟上次一樣，我只是要帶丙○○ 來跟黃懷民他們認識而已，我有去黃懷民的家，2次我都是 要幫丙○○去跟黃懷民拿，黃懷民不要我帶丙○○去，所以丙○○ 沒有去黃懷民住處等語」。依據證人丙○○證述及被告余政紘 毒品之意思表示，被告余政紘充其量僅有幫助或協助證人丙 ○○取得毒品之主觀意思。②原審固以「證人丙○○於109年1月8 日偵查中，經檢察官提示其持用行動電話之ip歷程資料後， 具結證稱：108年10月29日拿到毒品後，我們先去被告余政 紘住處那邊施用毒品等語，被告余政紘亦於警詢中自陳：這 包500元的甲基安非他命是丙○○免費請我的等語，則2人就丙 ○○取得毒品後，被告余政紘有獲得免費施用甲基安非他命之 利益，此亦足認被告余政紘即係以此獲得販賣海洛因與甲基 安非他命予丙○○之利益。」而認定被告余政紘具有意圖營利 之犯意。唯此被告余政紘亦於警詢中自陳：這包500元的甲 基安非他命是丙○○免費請我的等語之供述，業經原審排除其 證據能力，此不適法之證據復經原審作為判斷犯罪事實之依 據，其採證顯已違背程序（證據）法則。③故原審認定「就1 08年10月29日部分，依罪疑有利被告之原則，堪認被告余政 紘係收取丙○○5,000元之現金，並以此金額至被告黃懷民住 處購買價值4,500元之海洛因1包及價值500元之甲基安非他 命1包，再交付予丙○○。故附表四編號1部分，應認被告余政 紘係分別以4,500元、500元金額販賣海洛因、甲基安非他命 予丙○○。」被告此部份之犯行，顯失所據。⒉被告余政紘對 於附表四編號1之客觀犯罪事實，係坦承幫助 證人丙○○向 被告黃懷民處購得毒品，僅對於相關交易細節因證人丙○○及 被告黃懷民之供述，因記憶有落差或有所隱瞞致無法呈現真 實，實待法院再為審認。
㈡關於附表四編號2部分：⒈就主觀犯罪意圖：①證人丙○○於偵查 及原審審理中先後證稱表示「⓵於108年11月28日偵查中，… ；同日偵查中雖檢察官提示編號A3-1通訊監察譯文予證人丙
○○檢視，該證人具結證稱：我確定我只請余政紘幫我購買一 次毒品，印象中我也沒有去過教堂外面購買毒品，我是直接 拿5,000元請余政紘幫我購買毒品等語。⓶於109年1月8日偵 查中，證人丙○○經檢察官提示編號A3-1通訊監察譯文、余政 紘與丙○○之LINE對話紀錄及行動上網歷程後，具結證稱：我 想起來第一次是在統一超商，第二次是余政紘從長庚醫院騎 車載我去菜市場那邊，這一次我忘記拿多少錢給余政紘，好 像是3,000或3,500元，余政紘也是自己一個人離開，我在原 地等余政紘，大概過了10分鐘，余政紘就拿了毒品回來給我 等語，及⓷於109年9月16日本院審理中具結證稱：108年10月 29日我有叫余政紘幫我買海洛因跟甲基安非他命…；我有去 找余政紘向藥頭買過2次，另外一次是買3,000元的，第二次 余政紘一樣沒有帶其他人過來，我都是在那邊等，把錢拿給 余政紘，他去回來再拿毒品給我，我不知道他去跟誰拿的等 語；而關於108年11月3日證人丙○○請託被告幫忙購買毒品乙 節，係檢察官提示後回想始記起曾有該次，並答稱「這一次 我忘記拿多少錢給余政紘，好像是3,000或3,500元」，實係 以臆測猜想回答3,000或3,500元，直至原審審理證稱「…我 有去找余政就向藥頭買過2次，另外一次是買3,000元的…」 ，則108年11月3日證人丙○○第二次請託被告余政紘幫忙購買 毒品之真正金額已有存疑。反觀被告余政紘就於證人丙○○未 經檢察官提示第二次購毒品之前後，無論偵查中、原審審理 中均坦承丙○○第二次係向被告黃懷民購買1500元毒品，能否 以證人猜想購買之毒品金額作為買毒之價差？以此作為獲利 而有營利之意圖，誠屬率斷。②假設，倘證人丙○○確係以3,0 00元請託被告余政紘幫忙購買第一級毒品海洛因，而被告僅 以1,500元代為購買，且轉交1500元毒品而從中賺取差價150 0元， 證人丙○○豈有不知毒品價格、品質之理？何況係稱第 二次同樣找被告黃懷民購買？顯然證人丙○○猜測證稱第二次 購買毒品3,000元金額有所錯誤。③故原審據以認定「應認附 表四編號2所示時間地點，被告余政紘3,000元之價格販賣海 洛因1包予丙○○，而附表三編號3所示時間地點，則是被告余 政紘前往被告黃懷民住處以1500元購買海洛因1包。」、「 就附表四編號2部分，證人丙○○既交付3,000元予被告余政紘 ，被告余政紘卻交付其以價值1500元向被告黃懷民取得之海 洛因1包，可見被告余政紘係從中賺取價差，營利意圖甚明 。」而謂被告余政紘從中賺取差價，具有營利意圖，尚欠允 當。⒉被告余政紘對於附表四編號2之客觀犯罪事實，係坦承 幫助證人丙○○向被告黃懷民處購得毒品，僅對於相關交易細 節因證人丙○○及被告黃懷民供述，因雙方記憶有所落差或有
所隱瞞致無法呈現真實，有待法院從新審認。
㈢本案被告余政紘係因證人丙○○毒癮發作而糾纏共同之友人， 致共同友人因不勝其擾遂轉託被告設法解決，且被告未加深 思而觸法，然自始並無由丙○○購毒過程中獲取利益之意思， 此應可由丙○○及共同友人證明云云。
參、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
一、就被告黃懷民部分：
㈠被告黃懷民於本院已就附表三所示之6次販賣第一、二級毒品 部分均認罪，坦供不諱（本院卷一第203頁、本院卷二第131 、154、156、261、286頁），其於原審就原判決附表三編號 1、4之犯行係坦承不諱，而就原判決附表三編號2、3之犯行 ，所為辯稱係由「大摳仔」之人與被告余政紘離開伊住處後 交易，原判決附表三編號5之犯行，辯稱未與購毒者林明書 見面，交易未成功；原判決附表三編號6之犯行，辯稱與購 毒者潘義雄合資向「大摳仔」購買等情，業經原審就其上開 辯解於判決中敘明不可信之理由（見原判決第4-35頁），被 告黃懷民及其辯護人均不再爭執，且查被告黃懷民販賣予購 毒者等人時，均有利得，亦據原判決理由敘明被告黃懷民主 觀上有營利之意圖等旨，均核與卷證資料相合，所述理由與 經驗、論理法則無違，被告黃懷民犯行確堪認定，原審據以 論罪科刑，並無違誤。
㈡上訴意旨主張就其所犯各罪應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用云云。然按毒品危害防制條例第17條第1項係 規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑」，則必也有供出毒品來源且因而查獲者始符合該 條項減輕或免除其刑之規定，被告黃懷民雖於偵審中供出其 毒品來源為本名「丁○○」之人，綽號為「大胖仔（台語：大 摳）」、「鴨哥」，以及綽號「達阿」之人（警一卷第10至 11頁、偵一卷第127頁、原審訴字卷一第80頁），然警方及 檢方並未因而查獲其他正犯或共犯，業經臺灣橋頭地方檢察 署109年7月22日橋檢信出108偵12653字第1099028106號函、 刑警大隊109年7月15日高市警刑大偵17字第10972132300號 函覆在案（原審訴字卷一第255、257頁），嗣經被告黃懷民 於本院稱「綽號『鴨哥』好像有抓到，關在高雄看守所，名字 叫丁○○」等語，經本院提訊丁○○經交互詰問，該丁○○否認係 被告黃懷民之毒品來源，並稱伊沒有常去被告黃懷民家，去 被告黃懷民家是聊天、打電動玩具等語（本院卷二第264頁
），且查無丁○○有販賣第一、二級毒品予被告黃懷民遭起訴 或判決之紀錄，是尚難認被告黃懷民於本案販賣毒品之來源 為其所指之丁○○之人。故被告黃懷民尚無毒品危害防制條例 第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈢上訴意旨主張就其所犯各罪應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用云云。經查被告黃懷民為原判決附表三編號1- 6之行為後，毒品危害防制條例第17條第2項，業於109年1月 15日修正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行， 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較 修正前規定嚴格，並未較有利於被告。故應適用修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定，然據查被告黃懷民就原判 決附表三編號2、3、5、6各犯行於偵查及原審均未坦承犯罪 ，辯稱海洛因僅為自用；附表三編號2、3部分係被告余政紘 帶同證人丙○○前來要買海洛因，當場由其上游綽號「大摳」 交待其小弟在外與證人丙○○交易，伊不知情；附表三編號5 賣予林明書甲基安非他命部分，因未遇林明書所以未成交； 附表三編號6則係伊與證人潘義雄合資（證人潘義雄出3000 元、伊被告黃懷民出2000元）要向上游綽號「大摳」購買海 洛因，因伊身上沒有2000元，「大摳」就拿1包3000元的海 洛因給潘義雄等語，足證被告黃懷民就上開附表三編號2、3 、6部分均未供承有販賣第一級毒品毒品海洛因之行為，就 附表三編號5部分則以未成交予以否認，此與毒品危害防制 條例第17條第2項自白之減輕其刑之規定有別。又雖被告黃 懷民於本院改為坦承如原判決附表三編號1-6所示之犯行， 惟已不符偵查及審判中均自白者之規定，就上開4次犯行自 仍無毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用。原判決就 此部分未予適用該條項減刑，並無違誤，其理由雖漏未說明 新舊法比較適用，惟於判決主旨無礙，附此敘明。 ㈣上訴意旨主張就其所犯各罪量刑過重部分，按法院為刑罰裁 量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止 原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目 的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為人之個別具體犯 罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會 化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人 復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又 關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法或不當。查原審就被告黃懷民所犯原判決附表三編號 2-3、6之修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑之刑，經依刑法第59條減輕 其刑後，其法定刑為無期徒刑或15年以上有期徒刑，原審僅 分別判處有期徒刑15年6月、15年7月、15年8月之刑，而被 告黃懷民所犯原判決附表三編號1、4、5之毒品危害防制條 例第4條第2項修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪法定刑為無期徒刑、7年以上有期徒刑之刑，其 中原判決附表三編號5未能獲減刑，其最低刑度為7年以上有 期徒刑，僅判處有期徒刑7年4月，而原判決附表三編號1、4 經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定刑 為3年6月以上至20年以下有期徒刑之刑，原審則僅分別判處 有期徒刑3年8月、3年9月，原審斟酌上開量刑因子後，均係 自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，符合法律授與裁量權之 目的，與所適用法規目的之界限無違，其量刑均屬適當，並 無量刑過重情事。且被告黃懷民上開原判決附表三編號1、4 之犯行之販毒金額分別為新台幣〈下同〉2000元及4000之別， 原審因而就此2次犯行在量刑上有差別，原判決雖未詳予說 明其差異，惟並無違法可言。被告黃懷民上訴意旨就此指摘 原審量刑不當各節， 均為無理由。
二、就被告余政紘部分：
㈠程序之證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 被告余政紘之辯護人許兆濂、許琬婷律師均主張證人丙○○警 、偵之筆錄無證據能力，惟證人丙○○警詢無證據能力，偵查 中具結之證詞則有證據力，詳後述，被告余政紘之選任辯護 人許琬婷律師及被告余政紘於本院審理時就所有相關證據均 先稱同意有證據力，並就證人丙○○警、偵之筆錄亦稱沒有意 見（本院卷第132-134頁、第262頁），嗣又稱應以丙○○在原 審及本院陳述為準（本院卷第267頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕
疵無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
⒉至於證人丙○○於警詢中之供述與其於審判中之證述有所不符 之情形，在其之警詢陳述並無較可信之特別情況，又無證明 被告犯罪事實存在之必要，爰依刑事訴訟法第159條第1項認 無證據能力。惟其於偵查中之證述係經檢察官依法告知具結 義務，該證人經具結所為證言，而被告余政紘之辯護人未舉 證證明該證人就偵查中所為證述有何顯不可信之情況，依刑 事訴訟法第159條之1第2項自有證據能力，辯護人籠統辯稱 該證人偵查之陳述無證據能力，顯非可採。
㈡實體部分：
⒈被告余政紘此部分之犯行係因被告余政紘接獲證人丙○○欲購 買毒品需求後，因其身上並無證人丙○○所需之毒品，即帶證 人丙○○前往被告黃懷民住處附近等候並先收取證人丙○○給付 之價金，被告余政紘便前往被告黃懷民住處，向被告黃懷民 購得證人丙○○所需毒品數量後，被告余政紘再返回證人丙○○ 等候處交付證人丙○○毒品，業於原判決認定被告黃懷民犯罪 事實中確定之事實。亦即附表三編號2所交易之毒品與附表 四編號1所交易之毒品具有同一性；而附表三編號3所交易之 毒品與附表四編號2所交易之毒品亦具有同一性。 ⒉按具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告 與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分， 如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共 同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共 犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。又刑事訴訟法第15 9條第1項所謂之傳聞法則排除原則，係指被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述而言，並非指被告之自白。被告余政 紘就於其自己所犯2次犯行之供述就其為證明其本人涉案部 分之證據時，係屬被告自白，應依刑事訴訟法第156之規定 定其有無證據能力。自白既非傳聞證據，顯不適用上開傳聞 法則排除原則。本案被告余政紘就其警詢之供述並未抗辯係 出於非法手段取得，則該警詢之陳述，就其為被告身分時為 自白，而非傳聞證據，自有證據能力。原判決理由在證據能 力程序部分論述時已明白記載「『證人』林明書、潘義雄、丙 ○○、『證人』即共同被告黃懷民、余政紘於警詢中之供述，雖 分別經被告黃懷民、余政紘及其等之辯護人爭執其證據能力 …，依刑事訴訟法第159條第1項認無證據能力」等旨，係指 被告余政紘警詢之供述依刑事訴訟法第159條第1項認無證據 能力，並非依刑事訴訟法第156之規定無證據能力，上訴意 旨以原審援引被告余政紘於警詢中自陳：這包500元的甲基
安非他命是丙○○免費請我的，認被告余政紘有獲得免費施用 甲基安非他命之利益，係屬原審援引已排除證據能力之證據 ，作為判斷犯罪事實之依據，指摘原審採證已違背程序（證 據）法則云云，實將被告之自白與被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述混為一談，所為指摘，難予允當有理。 ⒊按刑法之共同正犯和幫助犯之區別在於前者之行為人間，具 有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共 同犯罪之意思，而彼此達成明示或默示合意，行為分擔則不 以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係構成要件以外之 行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為 人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分以構成 犯罪要件以外之行為為限。從而，雖然被告確有從事構成犯 罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如不能證明和正 犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡，依罪疑唯輕原則，僅能 認定幫助犯，不能課以共同正犯責任。而販賣毒品罪，舉凡 看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣 行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽 電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手 送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不 應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照 ）。查被告余政紘就原判決所載如原判決附表四編號1、2之 客觀事實均不否認，惟辯稱沒有販賣毒品之意圖，只是幫助 施用毒品云云。然被告余政紘既已自承「我有交付毒品」（ 本院卷一第203、318頁、卷二第75頁），證人丙○○於本院亦 證稱「（問：第1次買及交付給你海洛因、安非他命是被告 余政紘還是另一個年輕人？）是余政紘。（問：第2次呢？ ）也是余政紘。」（本院卷一第322頁），綜上以觀，被告 余政紘就其所為2次犯行所為至少有交付毒品之屬販賣毒品 構成要件內之行為。又雖被告余政紘辯稱伊無營利之意圖， 證人丙○○於本院亦證稱「我純粹是拜託被告余政紘去買的， 被告余政紘交給我的毒品比市價還便宜，我認為他沒有賺我 的錢」（本院卷一第320頁）等語云云。然被告余政紘有自 丙○○2次購毒過程中分別無償取得施用安非他命之利益及取 得差價1500元之利得，原判決已於理由敘述綦詳（原判決第 45-46頁），核與卷證資料相符，並無違誤。故姑不論被告 余政紘主觀上之犯意如何，其既參與販賣毒品構成要件之行 為，實已無幫助犯成立之空間。又其既因而有利得，自亦與 幫助施用毒品罪有間。被告余政紘上訴意旨否認其有主觀上 販賣毒品之意圖，不構成本案販賣毒品罪，難認有理由。肆、從而，原判決業已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判
斷、取捨，認被告黃懷民確有如原判決附表三編號1-6及被 告余政紘確有如原判決附表四編號1、2之販賣第一、二級毒 品之各犯行，其得心證的理由已說明甚詳如原判決，其所為 論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或 有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告2人提 起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及 心證形成之事項，反覆爭執，其2人之上訴均無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 林家聖
法 官 惠光霞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 書記官 黃月瞳
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決
109年度訴字第108號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 黃懷民
選任辯護人 陳靜娟律師（法扶律師）
被 告 余政紘
選任辯護人 王奐淳律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第12653 號、109 年度毒偵字第185 號、109 年度偵字第2441號），本院判決如下：
主 文
黃懷民犯如附表一所示之罪，各處如同表「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年肆月。沒收部分併執行之。余政紘犯如附表二所示之罪，各處如同表「主文及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾壹月。沒收部分併執行之。
黃懷民其餘被訴部分【即起訴書犯罪事實欄一（五）部分】公訴不受理。
事 實
一、黃懷民、余政紘均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟意圖營利分別為下列犯行：（一）黃懷民基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表三編號1 、4 、5 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販 賣甲基安非他命予余政紘、林明書。
（二）黃懷民基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表三編號3 、6 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣海 洛因予余政紘、潘義雄。
（三）黃懷民基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表三編號2 所示之時間、地點，以該編號所示之方式，同時販賣海洛 因及甲基安非他命予余政紘。
（四）余政紘基於販賣第一、二級毒品之犯意，於附表四編號1 所示之時間、地點，以該編號所示之方式，同時販賣海洛 因及甲基安非他命予丙○○。
（五）余政紘基於販賣第一級毒品之犯意，於附表四編號2 所示 之時間、地點，以該編號所示之方式，販賣海洛因予丙○○ 。嗣因警對黃懷民持用之0000000000號行動電話門號實施 通訊監察，並於民國108 年11月27日14時10分許，持搜索 票至其位於高雄市○○區○○○○○巷00號住處執行搜索，當場 扣得如附表五所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
（一）按另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「 與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之 判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必 要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受 訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規 定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109 年度台上 字第1134號判決意旨參照）。被告余政紘就附表六所示持 用之門號0000000000號通訊監察內容，係警方依法執行被 告黃懷民持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據， 則就被告余政紘所犯附表四編號1 、2 部分，其通訊監察 內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分關於被告 余政紘之通訊監察譯文，未經執行機關報由檢察官，依通 訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定陳報法院審查認可 ，經權衡本案警方本在執行被告黃懷民販毒案件之調查，
而非有意利用他案合法監聽，附帶達到非法監聽被告余政 紘之目的，亦無故意不報請法院審查之存心，且被告余政 紘之祕密通訊自由僅有甚短時間被侵害，通訊內容祇與該 2 次販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話， 對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會治安， 從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可 ，法院尚無不予認可之理由，爰認該等通訊監察證據對於 被告余政紘所涉犯罪事實而言，應有證據能力。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之5 第1 項分別定有明文。本件所引用之被告黃懷民 、被告余政紘以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等 及辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第 408 頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無 違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯 論，應均具證據能力，合先敘明。
（三）至於證人林明書、潘義雄、丙○○、證人即共同被告黃懷民 、余政紘於警詢中之供述，雖分別經被告黃懷民、余政紘 及其等之辯護人爭執證據能力，然該3 名證人、2 名證人 即共同被告於警詢中之證述與其等於審判中之證述各別略 有不符之情形，在其等警詢陳述並無較可信之特別情況， 又無證明被告犯罪事實存在之必要，爰依刑事訴訟法第15 9 條第1 項認無證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）就被告黃懷民附表三編號1 、4 所示犯行部分訊據被告黃 懷民對於附表三編號1 、4 所載犯罪事實於警詢、偵查中 及本院審理時均坦承不諱（警一卷第6 、8 至9 頁、偵一 卷第128 至129 頁、聲羈卷第27、29頁、偵聲卷第55頁、 本院卷第80、82、157 、229 至230 、409 頁），核與證 人余政紘、林明書於偵查中之具結證述相符（偵一卷第60 、104 頁），並有本院108 年聲搜字第708 號搜索票、高 雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、 扣案物品照片、本院108 年聲監續字第531 號通訊監察書 及附表、通訊監察譯文（警一卷第26、41、53、56至62、 67至68、76至78頁），與扣案如附表五編號7所示之物可
資佐證。足認被告此部分之任意性自白與客觀事實相符， 洵堪採為認定事實之依據。
（二）就被告黃懷民附表三編號5 所示犯行部分 1.訊據被告黃懷民固坦承有於附表三編號5 所示方式與林 明書聯繫談定販賣甲基安非他命事宜，並於通話後前往 交易地點現場，惟辯以：我到現場看到人太多，沒有看 到林明書，就沒有把毒品放在腳踏墊下，也沒有拿走毒 品價金，我承認有販賣第二級毒品未遂等語（本院卷第 409 頁）。辯護人則為被告辯以：依證人林明書證稱與 黃懷民先前未曾使用將毒品、價金放在機車腳踏墊下方 之交易方式，以及證人林明書所述拿取毒品的時間，不 足證明黃懷民該次有成功交付甲基安非他命並收取價金 ，而黃懷民於警詢、偵訊均有坦承上開約定交易、於指 定時間前往交易地點等客觀事實，就所涉販賣第二級毒 品未遂罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用 等語（本院卷第413 頁）。
2.查被告黃懷民有於附表三編號5 所示時間以該表所示方 式與林明書談妥交易甲基安非他命，並於所示時間前往 所約定交易地點現場之事實，業據被告黃懷民於警詢、 偵查中及本院審理中均坦承不諱（警一卷第9 至10頁、