臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度金上重訴字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張家祥
指定辯護人 洪世崇律師
上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高雄地方法院105
年度金重訴字第1號，中華民國109年4月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第4439號、第4440號、1
04年度偵字第3143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止 審判。但被告顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者，得不待 其到庭，逕行判決，刑事訴訟法第294條第2、3項有明文規 定，且依同法第364條，上述規定於第二審程序亦有準用。 又所謂「因疾病不能到庭」，非僅指被告身體在物理上不能 前往法庭應訊，亦包含其因疾病而無法在法庭為正常表達或 陳述的情形在內。本件被告張家祥因涉嫌違反銀行法案件， 於原審判決無罪後，經檢察官提起上訴，而被告於本院審理 期間，因急性腦中風（左側大腦後動脈阻塞及狹窄）而罹患 血管性失智症，導致其目前無法辨別事物、與人溝通，此有 高雄市立小港醫院診斷證明書在卷可證（本院3卷第241至24 3頁），並經辯護人及被告父親於本院審理中陳述明確（本 院9卷第78至80頁），且經本院另案裁定停止審判在案（參 見本院108年度金上訴字第25號民國109年7月31日刑事裁定 ，本院3卷第245至247頁）。故被告雖於本院審理時到庭， 但並無法對本案為任何陳述，足認其有刑事訴訟法第294條 第2項的停止審判事由。然依本案卷內事證，本院認被告顯 有應諭知無罪之情形，依據刑事訴訟法第294條第3項規定， 仍在被告無法為正常陳述的情形下逕行判決。
貳、檢察官關於被告的起訴內容為：被告為千禧國際投資顧問有 限公司（址設高雄市○○區○○路00號19樓之6，下稱千禧投顧 公司）業務，其明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營 收受存款業務，且不得以借款、收受投資，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當 之紅利、利息、股息或其他報酬，另印尼商千禧勝達國際金 融集團（MILLENNIUM PENATA FUTURE GROUP，為坊間俗稱，
下稱印尼千禧集團，印尼雅加達期貨交易所登記名稱為PT.M ILLENNIUM PENATA FUTURE）未依銀行法申請辦理外國銀行 認許登記，也未經主管機關許可從事銀行業務，被告竟仍與 陳宣銘、王川溢、黃智瑋、朱明德、柯傳鏢（上述5人已由 本院另行審結）、郭彥良（經原審判決公訴不受理確定）、 黃冠榜（由原審通緝中）共同基於經營收受存款業務的犯意 聯絡，自98年間起，在臺灣各地，透過各種人脈網絡及製作 千禧投顧公司中文網頁、千禧集團中文投資DM等通路管道， 以年息3％至12％不等之高額利息，向不特定多數人招攬印尼 千禧集團之外幣活期帳戶存款業務；或以年利率3％至12％不 等之顯不相當的高額紅利，向不特定多數人宣稱在印尼開設 期貨保證金帳戶而收受投資。再由陳宣銘以千禧國際有限公 司臺灣區總經理名義或印尼商千禧集團臺灣區分公司負責人 名義，分別與客戶簽訂「美元外匯存款契約」或「投資顧問 資訊服務合約」後，客戶即可收取依前述契（合）約客戶憑 證載明之利息或紅利，其等即以此方式共同經營銀行收受存 款業務，因而收受附表一所示資金，金額達美金643萬2416. 06元（折合新臺幣約1億7001萬8869元）。故而認為被告涉 犯銀行法第125條第1項後段的非法經營銀行業務罪嫌。參、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實， 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301 條第1項分別有明文規定。而認定犯罪事實的證據，雖然不 以直接證據為限，間接證據也包括在內，但無論是直接證據 或間接證據，作為訴訟上的證明，要達到通常一般人都不致 於有懷疑，而可以確信其為真實的程度，方可作出有罪的認 定，如果無法達到此種程度，而有合理的懷疑存在時，就無 法作出對被告不利的認定。又依照刑事訴訟法第161條第1項 的規定，檢察官就被告的犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明的方法。因此，如果檢察官無法提出被告有罪的積極證 據，或檢察官指出的證明方法，無從說服法院形成被告有罪 的心證，基於無罪推定的原則，自應判決被告無罪。肆、被告於原審對於檢察官起訴事實的意見：被告坦承其曾在千 禧公司任職，但否認有非法經營銀行業務犯行，辯稱：我是 應郭彥良的邀約而到千禧公司上班，知道要招攬投資，但是 我只有上班幾個月就被查獲。起訴書所記載的投資人中，只 有張許寶金跟我有關，張許寶金是我的母親，我是用我自己 的資金及向我母親借來的錢，以我母親的名義參與投資。除 此之外，我沒有招攬任何人投資，故未有違反銀行法犯行。伍、檢察官認為被告有前述被訴犯行，是以附表一、二所載證據
、同案被告郭彥良的陳述、從被告電腦中所列印之千禧國際 集團「吻賺」外幣活期帳戶DM、開戶流程、活利保證金帳戶 DM、千禧勝達國際金融集團產品解說與分析報告、千禧勝達 國際金融集團簡介報告等資料、被告的供述等證據，為主要 依據。
陸、本院認為被告應判決無罪的理由
一、經查，陳宣銘經印尼千禧集團旗下千禧勝達期貨公司（下稱 印尼千禧期貨公司）授權，擔任該公司在臺灣之介紹經紀商 ，負責管理該公司「期貨保證金專案」在臺灣的一切事務， 而印尼千禧期貨公司並非依我國銀行法組織登記的銀行，依 法不得在我國經營收受存款業務，但陳宣銘、王川溢、黃智 瑋、朱明德、郭彥良等人，仍透過各種人脈網絡及以網路、 雜誌、文宣等各式途徑進行宣傳，以契約內容為：「將美金 匯入指定帳戶開設保證金專戶，只要不下單操作期貨，本金 即不會被動用，保證100%保本，並可按月領取約定之利息（ 各投資人所約定之年利率詳如附表一所載），投資人亦可隨 時取回本金」之「期貨保證金專案」，向附表一所載之不特 定多數人吸收資金（詳細情形如附表一所載），使該等投資 人將附表一所示款項交給印尼千禧期貨公司等事實，有附表 一、二「證據出處」欄所列之證據，及同案被告陳宣銘、王 川溢、黃智瑋、朱明德、郭彥良等人在警詢、偵查、法院審 理中的陳述可以證明，而可認定。
二、依據本件起訴書所載，檢察官認為由被告招攬參加「期貨保 證金專案」的投資人，只有附表一編號56的張許寶金，但此 部分的投資情形，經被告辯解如前，而證人張許寶金於偵訊 中也證稱：張家祥是我兒子，他曾經以我的名義將我勞保勞 退金拿去存，但我不知道存在哪裡。本件「期貨保證金專案 」的投資顧問資訊服務合約書上的簽名是我親自簽的，但相 關情形我都不瞭解，因為都是張家祥在處理的（本案偵7卷 第448至449頁）；並於原審審理中證述：我雖然有在本件「 期貨保證金專案」投資顧問服務合約書上面簽名，但我不知 道這是什麼，張家祥沒有跟我介紹說要投資。我有將我的退 休金借給張家祥使用，但不知道他拿這筆錢要作何用途，我 要用錢的時候就跟他拿，他也會拿給我（原審院7卷第25至2 7頁）。故被告所辯與張許寶金的證詞大致相符，且以自己 父母、兒女、配偶等近親名義而進行投資者，在社會上實屬 常見，足認被告辯稱：「我是用我自己的資金及向我母親借 來的錢，以我母親的名義參與投資」，應屬可信。從而，就 附表一編號56部分，已難認定被告有招攬他人參與本件「期 貨保證金專案」的情形。退步言，縱認被告就附表一編號56
部分，確有招攬張許寶金投資的情形，但在張許寶金是其母 親，而被告又只有此部分招攬行為的狀況下，亦無從認定被 告有銀行法第5條之1規定所稱：「向不特定多數人收受款項 或吸收資金」之收受存款行為。此外，依據本案卷證資料， 被告並未在千禧投顧公司擔任重要職務，亦未負責本件吸金 相關核心業務，而未顯示其有與其他共犯共同謀議、策劃以 本件「期貨保證金專案」非法收受存款，或是透過他人招攬 不特定投資人參加本件「期貨保證金專案」而不斷擴張本件 吸金規模，自難遽認其有共同參與本件非法經營銀行業務犯 行。
三、檢察官上訴意旨雖然主張：警方於100年10月25日至千禧公 司搜索時，有在該處發現被告的辦公室，並扣得千禧公司計 算公式表、千禧投資顧問資訊服務合約、電子合約書、期貨 課程筆記、千禧公司簡介光碟、千禧公司員工聯繫名冊等與 業務招攬有關的文件，又在被告的電腦內發現千禧公司產品 解說與分析簡報檔。再者，依據郭彥良所提出的新式配息表 ，被告乃是千禧公司旗下業務團隊「家祥」的業務領導，足 見其非屬一般業務員，而是屬於擁有自己辦公室的業務領導 ，不僅對於千禧公司的經營模式知之甚詳，可領取的業務佣 金亦與一般業務有所差異。此外，張家祥乃是於100年間千 禧公司創立初期加入，又是公司的業務領導，自會參加該公 司的業務會議，商討招攬投資人的策略與方案，故無法因其 僅遭查獲招攬1名投資人，即認其未參與本案招攬投資的核 心事務，而對其為有利之認定。然而：
㈠依據被告所述，其坦承有受同案被告郭彥良的邀約，而到千 禧投顧公司擔任業務人員，工作內容為招攬他人投資「期貨 保證金專案」（本案警2卷第467至470頁），在此情形下， 警方人員於搜索時，在被告辦公室內扣得上訴意旨所指與招 攬業務有關的文件（本案警2卷第474至482、492頁），實屬 正常。但被告是否有本件被訴犯行，並無法以其要從事招攬 業務即予認定，而應視其實際招攬情形（不論親自或透過他 人），是否已達「向不特定多數人收受款項或吸收資金」而 為判斷。
㈡依據被告於警詢中所述，其在千禧投顧公司確實擁有自己的 辦公室（本案警2卷第470頁），但被告於偵訊及原審審理中 供稱：因為我跟郭彥良另有合作從事房地產業務，所以郭彥 良提供一間小辦公室給我，讓我放從事房地產及健康食品業 務的東西（本案他1卷第427頁、原審院2卷第76頁），而此 與同案被告郭彥良於警詢中陳稱：張家祥是借辦公室使用（ 本案他2卷第34頁）相符，應可採信。因此，被告在千禧投
顧公司擁有自己的辦公室，並非是其在該公司的職位為業務 領導所致，上訴意旨就此顯然有所誤會。
㈢同案被告郭彥良所提出的新式配息表中，雖有記載代表被告 的「家祥」欄位（本案偵7卷第399至404頁），但據郭彥良 所述，該新式配息表乃是作為其與陳宣銘對帳所用，據以計 算其可獲取的佣金，而被告乃是其所招攬的下線客戶之一（ 本案他2卷第45至46頁、本案偵7卷第381頁）。則依據郭彥 良的證詞，前述新式配息表中所記載者，乃是郭彥良的下線 人員，而該等下線人員不論是具規模的業務團隊、個別業務 人員或單純投資人，郭彥良均可獲取佣金，故顯然無法以前 述新式配息表上有記載代表被告的「家祥」欄位，即認被告 有自己的業務團隊而為該業務團隊的業務領導。再者，依據 前述新式配息表的記載，「家祥」欄位下的業績金額，最高 只有美金6萬5000元（本案偵7卷第399頁，之後因部分贖回 而逐月降低），而該美金6萬5000元的數額，與前述附表一 編號56即張許寶金名下的投資金額完全吻合，足見除附表一 編號56外，被告並未親自或透過他人招攬投資人參加本件「 期貨保證金專案」，更加證明被告並非上訴意旨所稱之業務 領導。
㈣被告雖然是於100年間就到千禧投顧公司任職，但依據被告警 詢筆錄所載，當時千禧投顧公司內尚有「黃俊文」、「謝芳 妃」、「張馨文」及其他姓名不詳的2、3名男性業務人員（ 本案警2卷第470頁）。而依據本案卷證資料，該等業務人員 並未因較早在千禧投顧公司任職，即遭發現有招攬不特定多 數人參加本件「期貨保證金專案」的情形，可知是否早期就 到千禧投顧公司任職，與是否在該公司擔任業務領導，進而 有親自或透過他人招攬不特定多數人參加本件「期貨保證金 專案」的行為，並無必然的關聯性存在。且依據附表二所載 本案投資人的陳述，除張許寶金之外，並無其他人提及其參 與本件「期貨保證金專案」，與被告有任何相關，而若被告 確屬上訴意旨所稱之業務領導，於本案投資人數眾多的狀況 下，應不可能發生此一情形，由此更加證明上訴意旨主張被 告為業務領導乙事，並不可採。
㈤依據本案卷證資料，既無法證明被告為千禧投顧公司的業務 領導，則上訴意旨基於此一無法證明的前提事實，而在卷內 無任何證據可為佐證的狀況下，據以推認：「被告可領取之 業務佣金與一般業務有所差異，且會參加千禧投顧公司業務 會議，商討招攬投資人的策略與方案，應有參與本案招攬投 資的核心事務」等事項，自亦屬無從採認。
㈥從而，檢察官上訴意旨各項主張，均無從為不利於被告之認
定。
柒、綜上所述，本件檢察官所提出的證據，並無法證明被告確實 有被訴之非法經營銀行業務犯行，依法自應諭知其無罪。故 原審就被告所為無罪判決，經核並無違誤，檢察官仍以前述 主張，指稱原判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回其 上訴。
捌、同案被告郭彥良部分，經原審判決公訴不受理後，因檢察官 未上訴而確定，故不屬於本院審判的範圍；而同案被告陳宣 銘、王川溢、黃智瑋、柯傳鏢、朱明德部分，已由本院另行 審結，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364 條、第294 條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官林恒翠提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。 中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 書記官 吳璧娟