臺灣高等法院花蓮分院民事判決
111年度上國更二字第1號
上 訴 人 交通部臺灣鐵路管理局
法定代理人 杜微
訴訟代理人 張秉正律師
複代理人 劉彥廷律師
被上訴人 宋子龍
輔 助 人 夏春櫻
訴訟代理人 陳昭文律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年11
月24日臺灣花蓮地方法院103年度重國更字第1號第一審判決提起
上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回，本院於111年7月13
日言詞辯論終結，更為判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付逾新臺幣玖拾陸萬壹仟捌佰伍拾參元本息暨准免假執行宣告、訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院針對此國家賠償事件所為更一審判決雖經宋子龍一造提 起上訴，嗣由最高法院廢棄本院更一審判決後再度發回本院 更審而回復二審訴訟程序，然觀本件係由交通部臺灣鐵路管 理局（下稱臺鐵）向第一審法院提起上訴，其當事人身分自 屬上訴人，惟其訴訟代理人於向本院出狀時均將臺鐵誤植為 被上訴人，並將宋子龍誤載為上訴人，雖然如此，但並不影 響本院之判讀，爰逕予更正之。
二、上訴人即被告（下稱上訴人）臺鐵於被上訴人即原告宋子龍 （下稱被上訴人）起訴時之法定代理人為范植谷，嗣於訴訟 繫屬後先變更為鹿潔身，再變更為張政源，又變更為祁文中 、杜微，此均據提出變更登記資料及書狀聲明承受訴訟，自 應依法准許。
三、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；於能力、法定 代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為， 經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理 人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟
法第45條及第48條分別定有明文。本件被上訴人因本件事故 造成頭部損傷而罹患器質性腦徵候群疾患，經臺灣花蓮地方 法院（下稱花蓮地院）家事法庭以101年度輔宣字第4號裁定 為受輔助宣告人，並選任夏春櫻為其輔助人。又受輔助宣告 之人為下列行為時，應經輔助人同意。但純獲法律上利益， 或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：一、為 獨資、合夥營業或為法人之負責人。二、為消費借貸、消費 寄託、保證、贈與或信託。三、為訴訟行為。四、為和解、 調解、調處或簽訂仲裁契約。五、為不動產、船舶、航空器 、汽車或其他重要財產之處分、設定負擔、買賣、租賃或借 貸。六、為遺產分割、遺贈、拋棄繼承權或其他相關權利。 七、法院依前條聲請權人或輔助人之聲請，所指定之其他行 為，民法第15條之2第1項定有明文。被上訴人提起本件訴訟 時，雖尚未經輔助宣告，並未喪失行為能力，而上開裁定亦 認其精神或心智狀況未達監護宣告之程度，故被上訴人本件 國家賠償請求之起訴，除符合純獲法律上利益而得由被上訴 人自為行為之外，其輔助人夏春櫻事後亦就其訴訟行為予以 承認，是應認本件起訴無訴訟能力欠缺之問題。退萬步言， 夏春櫻亦可基於為被上訴人管理事務之意思，為有利於被上 訴人之管理行為，即以其名義請求國家賠償，依民法無因管 理規定，就管理之利益應及於被上訴人，本件被上訴人請求 國家賠償協議程序仍屬有效，且最高法院96年度台上字第26 60號判決意旨：「未受委任，並無義務而為他人管理事務， 且不違反本人明示或可得推知之意思，為適法之無因管理， 其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人。」輔助人夏春 櫻前未受被上訴人委任亦無義務，為免被上訴人之國家賠償 請求權罹於時效，基於為被上訴人管理事務之意思，以被上 訴人名義代向上訴人請求國家賠償，依上開最高法院96年度 台上字第2660號判決意旨，就請求所生之利益應及於被上訴 人。綜上所述，被上訴人於民國100年7月3日向上訴人請求 國家賠償，經上訴人拒絕賠償後，於同年10月28日提起本件 訴訟，嗣其於101年12月18日經花蓮地院以101年度輔宣字第 4號裁定宣告為受輔助宣告之人並選任夏春櫻為其輔助人， 夏春櫻承認被上訴人所為上開請求國家賠償及提起訴訟之行 為，故被上訴人上開行為均屬有效。
四、次按國家賠償法第11條第1項規定：「賠償義務機關拒絕賠 償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協 議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償 之訴。」，其立法理由乃「一、本條第一項規定提起損害賠 償之訴之前提要件。二、請求權人依本法第十條規定請求賠
償而遭拒絕，或與賠償義務機關自開始協議之日起逾六十日 協議不成立，或賠償義務機關自提出請求之日起逾三十日不 開始協議時，則請求權人與賠償義務機關之爭執，自惟有訴 請法院解決，爰於本條第一項前段規定請求權人得提起損害 賠償之訴，以求救濟。」足見此項關於提起國家賠償之訴之 前置要件，係予以賠償義務機關自我審查之機會，非額外加 諸於人民訴訟之障礙，苟賠償義務機關於上開期間不開始協 議或不成立協議，或已有拒絕之意思表示之作成者，國家賠 償請求權人即符合國家賠償法提起民事訴訟之前提要件。尤 其本項規定之要點既在於機關之自我審查，已如前述，故只 要受請求機關經過審查而為拒絕之表示，人民即可向法院起 訴以謀司法救濟，因此法院得否受理應以「有無機關之拒絕 」為判斷核心，至於人民向機關所為之國賠請求是否符合形 式要件，則非所問。本件被上訴人於100年7月3日以書面向 上訴人提出國家賠償之請求，經上訴人於100年9月5日以書 面作成拒絕賠償之意思表示，有拒絕國家賠償理由書在卷可 稽，則被上訴人本件起訴之前提要件即「賠償義務機關拒絕 賠償」業已具備，自屬合法。上訴人雖抗辯被上訴人上述請 求國賠時無行為能力云云，然查上訴人就國家賠償請求之准 許或拒絕，本有自行審查時之職權調查之權能，其既經其審 查而為拒絕之表示，並未於審查過程中認為被上訴人之請求 有欠缺行為能力之問題，其事後於本件訴訟繫屬後始為此能 力之抗辯，已與禁反言原則有違，且上訴人亦未提出具體事 證證明被上訴人為國賠請求時無行為能力，且縱如事後花蓮 地院101年度輔宣字第4號裁定所認，被上訴人為限制行為能 力之人，其請求國賠乃屬純獲法律上利益，得有行為能力， 且其輔助人亦從未反對被上訴人本件之起訴，自不容上訴人 以此能力事項為程序上之杯葛，侵害人民受憲法保障之訴訟 權。
五、復按民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將 原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限 ：一、被告同意者。二、請求之者。三、擴張或減縮應受判 決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係 之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對 於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及 訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之 言詞辯論者，視為同意變更或追加。」本件被上訴人於100 年10月28日起訴時所引之請求權基礎乃國家賠償法第3條第1
項、第2條第2項後段、第5條、民法第193條第1項及第195條 第1項前段。嗣上訴人應訴時提出國家賠償法第6條之規定抗 辯，主張本件應適用修正前鐵路法第62條第1項規定，排除 國家賠償法之適用，被上訴人則以鐵路法第62條第1項規定 僅為舉證責任轉換之規定，並無排除國家賠償法之適用等語 回應，原並未追加主張上揭鐵路法第62條之請求，其後於10 3年6月24日書狀表示上開數項請求權基礎間係屬選擇合併， 請求法院擇一為勝訴判決，故因被上訴人上開選擇合併請求 之追加，其基礎事實同一，且此項請求乃上訴人早已於更審 前辯論時預先引為攻擊防禦之答辯主張，不甚礙上訴人之防 禦及訴訟之終結，應准許被上訴人之追加。
六、本件被上訴人請求逾新台幣（下同）2,558,762元本息部分 業受敗訴判決確定，本院更一審命上訴人給付483,123元本 息予被上訴人部分，上訴人並未上訴，嗣更已完成給付，是 此部分亦告確定，故本院此次審理範圍即在上開兩數額（2, 558,762-483,123）之間再行斟酌核給。貳、實體事項：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：伊為內政部警政署花蓮港務 警察局（下稱港警局）警員，於98年7月4日晚上9時許，在 花蓮港口線鐵路第5號碼頭平交道（下稱系爭平交道）執行 勤務，因系爭平交道僅設有閃光號誌及警鈴，未設置遮斷器 及警告標示，訴外人東江交通事業有限公司（頭稱東江公司 ）之司機鍾阿成於斯時駕駛聯結車行經該處，疏未注意警鈴 已響、閃光號誌已顯示，仍駕車闖越系爭平交道，先撞擊適 通過該平交道之載運水泥貨物列車（下稱系爭列車），復失 控衝撞伊，致伊受有頭部外傷併左頂葉硬膜下出血、右頂葉 、額葉、顳葉膜下、硬膜上延遲性出血、顱骨骨折等傷害（ 下稱系爭傷害）。系爭平交道係由上訴人設置及管理，其疏 未設置遮斷器、警告標示，致發生系爭事故，自應負國家賠 償責任。伊因系爭傷害而中樞神經系統等受損並受有喪失勞 動能力損害，因而支出醫療費用共計316,753元；看護費用8 77,758元；醫療器材費用118,439元，並因此喪失勞動能力 之損害為6,352,122元（嗣後減縮為3,144,976元），且請求 非財產上損害200萬元，並扣除已領取之強制汽車責任保險 金370萬元及120,053元之醫療費用保險金外，依國家賠償法 第3條第1項、第2條第2項後段、第5條，民法第193條第1項 、第195條第1項前段，鐵路法第62條等規定，並聲明：上訴 人應給付被上訴人5,845,019元，及自100年7月4日起至清償 日止，按年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行 。
二、上訴人於原審之抗辯略以：系爭平交道係由交通部花蓮港務 局（改制為臺灣港務股份有限公司花蓮分公司，下稱港務局 ）申請設置，屬港務局之專用平交道，其設置、管理應由港 務局負責，伊既非系爭平交道之管理機關，就被上訴人因系 爭事故所受傷害，自不負國家賠償責任。又系爭事故發生時 ，系爭平交道之警鈴等設備均正常運作，縱當時設有遮斷器 仍無法攔阻鍾阿成駕駛聯結車闖越系爭平交道，是系爭事故 之發生與系爭平交道未設置遮斷器間，並無因果關係存在等 語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。如受不利判決 ，願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、原審認被上訴人於請求2,558,762元及其利息部分為有理由 ，而為其勝訴判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴 判決未上訴，已確定），上訴人就其敗訴部分提起上訴，除 引用歷審陳述外，於本院補陳略以：
㈠系爭平交道的管理單位為何人（逢甲大學鑑定報告是否可以 做為本件證據，列於本爭點討論）？
⒈關於系爭平交道的管理單位為何人部分：
⑴首查本件事故發生地既然位於港務局管轄港區範圍內之五號 碼頭前，管制區進出口門前之鐵路，而應係與一般道路交叉 ，自應列為專用平交道，而依專用平交道管理原則處理，且 現由港警局之警衛人員負責管制進出大門之車輛，由此可知 ，系爭平交道確實如71年間臺灣省政府交通處函文（上證10 ）係由港務局實際管理無誤，而港警局警衛人員亦應負責管 制進出大門之車輛。
⑵縱以本件被上訴人所稱意外事故發生後之港務局98年7月29日 花港港字第09800053500號函文（上證11）等以觀：「主旨 ：檢送本局召開之『研商本港5號管制門前方平交道管理權責 事宜及現場會勘會議』紀錄乙份（如附件）…研商本港5號管 制門前方平交道管理權責事宜及現場會勘會議紀錄：八結論 ：㈠請鐵路管理局逕循高雄港專用平交道模式，於本港5號管 制門前方平交道設置感應式柵欄及定期維護保養，如有故障 時請港警局通報鐵路管理局或轉知本局通知該局檢修。」再 按臺鐵98年7月29日公文簽辦單（上證12）：「說明：一、 依據交通部花蓮港務局98年7月29日花港港字第09800053500 號函辦理。二、本案經參與會議人員研商討論後，一致獲得 共識循『高雄港專用平交道』模式，就該花蓮港5號管制門前 方專用平交道，由本局設置三甲自動設備柵欄，並定期維修 保養；至於港口管制區進出口大門前之專用平交道由該港區 港警所警衛人員負責管制進出大門之車輛。三、前述『高雄 港專用平交道』模式係依據臺灣省政府交通處民國71年2月13
日71交二字第01327號函關於『研商各港區內鐵路於通路或現 場平面交叉管理維護權責問題』會議紀錄四研討結論：㈡管理 權責問題、㈢維護權責問題相關事項參辦。」可知，在系爭 車禍事故發生後，上訴人與港務局就系爭平交道之管理維護 ，均仍同意依照「高雄港專用平交道」模式辦理，而此模式 即係基於前揭71年間臺灣省政府交通處函文而來，顯見自71 年起迄今，港務局一直都是系爭平交道之管理人無疑。故上 訴人確實並非管理機關，自無管理之義務，被上訴人依國家 賠償法第3條請求，並無理由。
⑶又港務局及港警局於事故發生前雖曾屢次要求上訴人設置感 應柵欄，惟按港務局94年1月20日花港工字第09400004500號 函文（上證13）：「說明：二、依據貴局93年12月13日鐵工 路字第0930031123號函之說明三，本專用平交道設備由貴局 （即上訴人）代為辦理，所需工程費用由本局負擔，但因本 局本（94）年度未編列該項費用，故請貴局同意俟本局籌措 本工程費用後，再函請貴局代為辦理平交道工程。」可知， 專用平交道之建置費用本即由使用單位負擔，上訴人至多僅 在取得使用單位之委辦事項、委辦工程款後，始由上訴人代 為建置。第按，本件被上訴人所稱意外事故發生前之臺鐵98 年6月26日鐵電號字第0980016126號函文（上證14）：「主 旨：貴局（即港務局）要求於花蓮港5號碼頭專用平交道增 設感應式柵欄1案，復請查照。說明二：旨揭5號碼頭專用平 交道之設置，係應貴局94年1月20日花港工字第09400004500 號函申請辦理，…該平交道係貴局專用平交道，殆無疑義。 三：貴局若認為該平交道各項設備不符標準，有妨礙行車安 全之虞而需予整修，應由貴局負擔費用委託本局（即上訴人 ）代辦或貴局自行辦理。四、本局98年6月9日鐵電綜字第09 80015008號函送之『代辦花蓮港務局5號碼頭專用平交道工程 』施工預算書等相關資料，即係應貴局98年2月17日花港港字 第09800012100號函之『研商本港5號碼頭鐵路平交道行車安 全管理措施改善事宜會議紀錄』之結論事項㈠辦理，本案將俟 貴局將工程款項撥付本局指定帳戶後辦理。」。 ⑷換言之，系爭平交道既係由港務局申請設置者，則本件事發 路段之鐵路，上訴人機關本即無須於該處設置平交道之必要 。故而，系爭平交道既係由花蓮港務局要求設置者，依據被 證5所示會議結論及「台灣鐵路管理局專用平交道管理要點 」（上證15）等規定可知，系爭平交道確係屬港務局之「專 用平交道」。而管理權責、設置費用，本即屬申請設置專用 平交道之使用單位即港務局負全部之責任無疑。 ⒉關於逢甲大學鑑定報告可否做為本件證據部分：
⑴依據鐵路法第56條之5規定（另參見修法前第56條規定）（上 證16）：「鐵路機構對於鐵路運轉中發生之事故及異常事件 ，應蒐集資料及調查研究發生原因，採取適當之預防及改進 措施，備供交通部查驗。交通部應聘請專家調查重大事故之 發生經過及其發生原因，並視調查需要，請鐵路機構或相關 行車人員說明，及配合提出行車紀錄、設施、設備等相關資 料及物品。…」，送交交通部聘請專家調查事故之發生經過 及其發生原因。蓋當鐵路發生重大交通事故時，應由交通部 聘請專家調查事故之發生經過及其發生原因，並由上訴人提 供各項必要之協助。此由該條修法之立法理由業已清楚說明 ，該條規定即係因重大事故發生時之影響層面廣大，為期「 公正真實」，因此交由交通部聘請專家對於事故發生經過及 原因進行調查。
⑵此如同公路法第67條第1項，亦就道路上所生交通意外事故之 鑑定『法定』機關規定如下：「車輛行車事故鑑定及覆議事項 ，由交通部指定之所屬機關辦理。但其事故發生所在地於直 轄市行政轄區內者，由直轄市政府或其指定之所屬機關辦理 ，或亦得委託交通部指定之所屬機關。」故若公路（道路） 上之各公家機關公務車（尤以交通部及下轄機關諸如『公路 局』所屬公務車為例）與民眾發生交通意外事故，有關肇事 責任之鑑定，亦係交由『公路法』所規定之『法定』鑑定機關鑑 定之，亦應無人質疑該法定鑑定機關之鑑定立場不公正。 ⑶鑑定人僅因沒有遮斷器即認定系爭平交道屬於人工控制平交 道，然系爭平交道卻有自動警報器，此已與人工控制型平交 道須全部由人工操作不符，顯見鑑定人於鑑定當時並未依照 案發當時系爭平交道遮斷器現場實地情形，而僅依照書面資 料而為判斷，故其所為鑑定已與事實不符，不應做為判決依 據。再鑑定人就本案為鑑定時，對於鐵路法規或是上訴人機 關內部規則並不熟悉，且在不熟悉上開法規的情況下，也未 詳為了解，即作成鑑定報告；又該報告內容所引用的數據有 明顯重大疑義，鑑定人亦未要求港務局重新補正；甚至為何 參考該論文，該論文之權威性如何，也無清楚交代，故該鑑 定報告之內容並不足採。甚者，鑑定人對於許多問題之回答 ，還有多處前後矛盾之情形，難認該鑑定報告得作為判決之 依據。
㈢系爭平交道路口未設置遮斷器，對本事故之發生是否有因果 關係？
⒈本件平交道之警鈴等設備均正常運作，此由司機（上證18） 、火車調度員（上證19）及員警（上證20）（上證21）之證 述可知。是以，既然駕駛人鍾阿成已認知平交道上警鈴等設
備均正常運作，然其仍闖越平交道者，本件車禍仍會發生， 縱使在系爭平交道之位置設置遮斷器並無法阻卻鍾阿成之闖 越，況其所駕駛者為大型聯結車，遮斷器毫無攔阻之功能， 亦即，系爭平交道之設置已發揮功能已正確提醒用路人應注 意即將到來之火車，然鍾阿成仍闖越平交道，故其違法闖越 系爭平交道之行為顯與平交道之設置、遮斷器之設置與否毫 無因果關係。
⒉反觀，系爭平交道設置已有多年，期間亦未聽聞因未設有遮 斷器而發生車禍情事，顯見被上訴人所稱遮斷器之設置與車 禍之發生毫無關係。
⒊另請參酌上證35、34、36，被上訴人固稱若設有遮斷器，肇 事車輛就不會闖越，就不會造成本件之交通事故云云，惟依 照上證35之相關數據，即令在有設置遮斷器之平交道處，一 年也會有多達1千次以上發生遮斷器被撞斷之情況。另由上 證36亦可知，不管有無設置遮斷器，只要駕駛人不注意，隨 時都有可能發生這樣的事故，故不論被上訴人在現場有無指 揮，本件仍可能發生此結果，所以今天被上訴人、鍾阿成之 間發生的事件，是個人事件，與上訴人有無設置遮斷器一事 並無因果關係。
㈢上訴人於系爭平交道是否應設置遮斷器而怠忽設置，就公有 公共設施或管理有欠缺？
⒈有無怠忽設置遮斷器部份：
⑴有關國家賠償法第2條第2項要件為：「公務員於執行職務行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國 家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或 權利遭受損害者亦同。」亦即，被上訴人若認本件有國家賠 償法第2條之適用，當應以公務員執行職務行使「公權力」 為限，而「怠於執行職務」亦以「法律對主管機關應執行職 務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對 可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故 意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害」 為限。
⑵經查本件係屬第三人港務局所屬之專用平交道所生意外，該 專用平交道之管理、維護除應專屬於港務局管轄，而非為上 訴人所管理者，已如前述，故系爭平交道未設置遮斷器並非 上訴人之責，上訴人自無執行職務行使公權力之行為。 ⑶且被上訴人於原審就國家賠償法第2條主張上訴人違反之法律 規定為鐵路法第56條第1、3款並非屬國家賠償法第2條所稱 之「主管機關應執行職務行使公權力之法律規定」，上開法 律與「公權利之行使」毫無關係，故被上訴人當不得提起本
件國家賠償訴訟，至多僅得依據鐵路法規定提起相關民事訴 訟。
⒉就公有公共設施或管理有欠缺部份：
⑴系爭平交道當初設置並無不當；且非上訴人所管理；又本件 逢甲大學鑑定報告有如上違法及認定矛盾等錯誤，不得採為 本件認定之依據，均已如前述。
⑵除此之外，被上訴人亦未就此部分提出任何其他證據以佐， 故難認上訴人就系爭平交道設置或管理有欠缺。 ㈣被上訴人已領取之傷殘慰問金及照護等費用合計8,433,694元 ，應否扣除？再者，被上訴人既已依國家賠償法請求損害賠 償，其自「因公殘廢安全金」所再領得之100萬元，上訴人 得否主張扣抵之？又被上訴人之薪津中本包含子女教育津貼 ，而被上訴人因本件事故受傷後，仍領得子女教養補助106 萬元（被上證1即原證20），是否同屬財產上之類似工作津 貼給付，且為基於同一原因事實所受領之利益者，得認係被 上訴人原工作津貼之變形，應自工作減損項目中予以扣除？ ⒈被上訴人已領取之傷殘慰問金及照護等費用合計8,433,694元 ，應否扣除？
⑴被上訴人已領取之傷殘慰問金及照護等費用合計8,433,694元 均應扣除，理由在於，蓋被上訴人於原審民事綜合辯論意旨 狀㈠（上證29）已清楚表示此部分費用均予撤回，並以數學 算式排除上開費用，僅請求1,411,325元，故除前述金額以 外之部份，其他均應予以扣除。
⑵退步言之，按強制汽車責任保險法第32條規定：「保險人依 本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一 部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。」查被上訴人因 本件車禍已受領保險金370萬元，且為被上訴人所自承（見 被上訴人民事辯論意旨狀㈡（上證28）第5頁第四項），自應 予以扣除。
⑶另被上訴人請求其因本件事故受傷致支出之醫療費用316,753 元、看護費用877,758元、醫療器材費用118,439元部分，惟 被上訴人已自認其因本件傷害由其服務單位領得醫療照護津 貼給付合計2,923,694元，用以彌補其上述費用之開銷，得 認被上訴人自身實際上並無民法第193條第1項所指之「增加 支出」之情事，被上訴人受有此同屬國家照顧公務員之給付 ，性質上應與一般國家賠償或依鐵路法成立之特別國家賠償 均有類似性，則此部分被上訴人已無損害需要填補，應不許 被上訴人重複向上訴人請求。
⒉被上訴人既已依國家賠償法請求損害賠償，其自「因公殘廢 安全金」所再領得之100萬元，上訴人得否主張扣抵之？
⑴按警察消防海巡移民空勤人員及協勤民力安全基金設置管理 條例第1條：「為保障警察、消防、海巡、移民、 空勤人員 及協勤民力就醫就養權利及激勵士氣，並建立管理及運作機 制，特制定本條例，設置警察、消防、海巡、移民、空勤人 員及協勤民力安全基金（以下簡稱本基金）。」、第4條： 「㈠本基金之運用範圍如下：一、執行勤務死亡其遺族生活 之安全金。二、執行勤務受傷、失能醫療、住院及復健之安 全金。三、執行勤務之其他生活、急難救助安全金。㈡前項 各款安全金額、申請及其他相關事項之辦法，由主管機關擬 訂，報行政院核定。㈢第1項因同一事由，已申請其他同性質 濟助金者，應予抵充，僅發給差額；已達本基金所定給與標 準者，不再發給。」。
⑵經查上開管理條例第4條清楚說明「因公殘廢安全金」係用於 執行勤務受傷、失能醫療、住院及復健等用途，且如因同一 事由，已申請其他同性質濟助金者，應予抵充，僅發給差額 ，若已達基金所定給與標準者，則不再發給，顯見「因公殘 廢安全金」並非一旦發生事故，國家將無條件補貼，若有其 他同性質之濟助金，僅發給差額，而國家賠償法即屬適例， 本件被上訴人既已依國家賠償法請求損害賠償，其自「因公 殘廢安全金」所再領得之100萬元，上訴人自得主張扣抵之 。
⒊被上訴人之薪津中本包含子女教育津貼，則其因本件事故受 傷後，仍領得子女教養補助106萬元，是否應自工作減損項 目中予以扣除？
查被上訴人薪津中本包含子女教育津貼，而被上訴人因本件 事故受傷後，仍領得子女教養補助106萬元（被上證1即原證 20），同屬財產上之類似工作津貼給付，且為基於同一原因 事實所受領之利益者，得認係被上訴人原工作津貼之變形， 應自工作減損項目中予以扣除。
㈤被上訴人就系爭損害之發生是否與有過失？
⒈依據民法第217條過失相抵之規定，縱認為被上訴人所稱之意 外發生原因屬實、請求損害賠償之項目、金額部分有理由（ 假設語，上訴人否認之），但本件被上訴人之意外發生，係 因被上訴人於執行交通指揮勤務時，誤判列車通過時間點， 以致以手勢指揮訴外人東江公司之駕駛鍾阿成駕駛聯結車通 過系爭平交道所造成，故被上訴人對於所生意外及其因此所 生之損害亦應負起相當責任。
⒉況依據上開爭點3之各項公文及法規可知，有關港區車輛之出 入亦係由港務局、港警局人員管理，故此部分被上訴人所應 負之責任應屬主要責任，依據民法第217條過失相抵之規定
，亦應由被上訴人自行吸收該部分之損害。本件行車事故之 肇事因素鑑定，請准依鐵路法第56條之5規定，將本案送請 交通部而由該部聘請專家組成之小組鑑定之，以便釐清本件 責任程度，並請依照鑑定報告，准予減輕或免除上訴人機關 之賠償金額。
㈥被上訴人之請求是否罹於消滅時效？
⒈首先，依最高法院歷來見解均認鐵路法第62條為國家賠償法 之特別規定，應優先適用，不得再依國家賠償法為請求，本 件被上訴人起訴時僅以國家賠償法第3條作為請求權基礎， 其主張應無理由。
⒉又被上訴人於100年10月28日方對上訴人依國家賠償法第3條 規定提起本件訴訟，而未主張鐵路法第62條，且經原審法官 於100年12月22日闡明後（上證30），被上訴人於101年2月9 日民事準備㈡狀（上證31）仍表示鐵路法與國家賠償法並不 是處於對立關係，兩者可併存，嗣於101年3月13日言詞辯論 期日主張聲明及陳述均同前（上證32），顯見其並未為鐵路 法第62條之追加，其鐵路法第62條請求權業已罹於時效無疑 。
⒊退步言，若認被上訴人得排除鐵路法第62條，逕依國家賠償 法第三條請求國家賠償（假設語，上訴人否認之），系爭車 禍之發生時間為98年7月4日，故被上訴人至遲應於100年7月 4日前提起國家賠償請求訴訟。然被上訴人起訴狀原證3所列 國家賠償請求書所列請求單位為『台灣鐵路管理局花蓮站』（ 上證33），非上訴人機關，故被上訴人既於100年10月28日 方對上訴人提起本件訴訟，被上訴人縱有國家賠償請求權（ 假設語），然其請求權亦因二年間不行使而消滅。 ⒋被上訴人起訴狀原證3所列國家賠償請求書，其請求權基礎為 國家賠償法第3條第1項，未及被上訴人本件訴訟請求權所列 之國家賠償法第2條等。是縱認本件請求權仍未罹於時效而 消滅（假設語），然被上訴人於100年10月28日方增列國家 賠償法第2條第2項後段之請求權基礎，此部分之請求權當已 罹於時效而消滅無疑，故上訴人謹以本狀繕本之送達，為消 滅時效之抗辯與主張。
⒌縱使鈞院仍認上訴人之主張及抗辯無理由（假設語），惟查 被上訴人上開起訴狀原證3國家賠償請求書所列請求金額為3 00萬元，然本件被上訴人請求金額為12,387,879元，是則， 有關被上訴人於上開300萬元以外項目、金額之請求，既於1 00年10月28日方提起本件訴訟，故此部分之項目、金額，上 訴人併予為消滅時效之抗辯與主張。
㈦被上訴人於106年7月12日以民事綜合辯論意旨狀㈠（上證29）
已撤回大部分請求之金額，僅請求1,411,325元，被上訴人 復於106年10月17日始再為追加之請求，追加之部分是否已 罹於時效？
⒈按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失 其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項定有明文 。而減縮上訴之聲明，乃係減少不服下級法院判決之程度， 故其減縮應為上訴之一部撤回，足使減縮部分之該下級審法 院判決歸於確定。被上訴人於108年1月25日原僅就利息部分 提起第二審上訴，同年月28日擴張上訴聲明，就系爭貨款及 利息部分均提起上訴，惟於同年2月14日具狀減縮上訴聲明 ，表明僅就利息部分上訴。被上訴人既撤回系爭貨款部分之 上訴，應已喪失該部分之上訴權。原審認被上訴人就該部分 仍得擴張上訴聲明，已有違誤（最高法院109年度台上字第2 963號判決意旨參照）。
⒉縱認被上訴人起訴請求12,387,879元之部分均合法（假設語 ，上訴人否認之），然被上訴人於106年7月12日以民事綜合 辯論意旨狀㈠ （上證29）已撤回大部分請求之金額，僅請求 1,411,325元，追加之部分既撤回，應已喪失該部分之上訴 權，被上訴人雖於106年10月17日始再為追加之請求，該部 分亦應重新起算時效，故已罹於時效無疑。
㈧並為上訴聲明如下：
⒈原判決（除確定部分外）廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
⒊第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由 被上訴人負擔。
四、被上訴人除引用其於歷審之陳述外，另於本院補陳略以： ㈠系爭平交道的管理單位為何人？（逢甲大學鑑定報告是否可 以做為本件證據，列於本爭點討論）
⒈案發地點為花蓮港口線鐵路第5號碼頭（HK-4+134) 鐵路平交 道(即系爭平交道），上訴人於拒絕國家賠償理由書中亦自 認「本局之設置並無欠缺」，顯見上開平交道確為上訴人所 設置，雖上訴人否認有管理上開平交道，惟港務局也曾針對 上訴人所管理的上開平交道未設置遮斷器，致誤行闖越平交 道之情事發生，建議設置遮斷器，上訴人均置之不理，才會 發生本件事故，發生事故後才由上訴人設立遮斷器，上訴人 竟辯稱上開平交道由港務局管理云云，衡諸常情，若上開平 交道確由港務局管理，應由港務局設置遮斷器才對，怎麼會 由上訴人設置遮斷器，顯見上開平交道確由上訴人設置、管 理。
⒉逢甲大學鑑定報告應可作為本件證據使用：民事訴訟法第326 條第1、2項規定：鑑定人應由受訴法院選任，並「得」命當 事人陳述意見。兩造當時已就此均已分別陳述意見，上訴人 請求：「應送交通部，由交通部聘請專家調查事故」。依上 開法律的規定，應該是由法院來選任，上訴人竟然請求送交 通部，再由交通部聘請專家調查，恐有球員兼裁判之嫌，原 審法官於104年6月4日言詞辯論時，詢問兩造對鑑定有何意 見？被上訴人於104年6月11日陳報可送：①成功大學；②交通 大學；③中興工程顧問公司鑑定。嗣經原審法院函詢上開3個 機關：①成功大學回函不接受鑑定；②交通大學也回覆不接受 鑑定：③中興工程顧問社也回覆：人力不足，且正在執行交 通部臺灣鐵路管理局的委辦計畫，有利益衝突需迴避等。因 前開3機關無法鑑定，法官再命陳報鑑定單位：被上訴人再 從網路上搜尋到6個機關，法官也發函給這6個機關，最後， 逢甲大學才接受法官之囑託而為鑑定。
⒊從上開過程觀之，鑑定機關並非被上訴人所決定，被上訴人 只能從網路上搜尋相關的機關，且被上訴人總共提供6個機 關，是由法院決定發函予6個機關，所以，被上訴人事先也 不知道會由何機關鑑定，因此，鑑定機關是公平公正的。另 外，依前開規定，送鑑機關的決定權在法院，如果當事人不
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