臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
111年度原上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 吳莉娟
選任辯護人 謝維仁律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院110年度原訴字第96號中華民國111年4月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第4446、4948號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
本院審理範圍
㈠「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一 部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分 為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項)上訴得明示僅 就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法(下稱 刑訴法)第348條定有明文。又刑訴法第348條第3項立法意旨為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。㈡本件原審判決後，檢察官未上訴，被告則僅就原審所定應執行 刑部分上訴(本院卷第94頁)，依上開說明，本院僅得就上開上 訴範圍予以審理。至原判決關於被告之犯罪事實、所犯法條、 沒收等，兩造既未表明上訴，即非本院審判範圍。從而，就被 告之犯罪事實、所犯法條、沒收等認定、所憑理由及證據，均 逕引用第一審判決書之記載。
被告上訴意旨略以：本案與臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第 100號刑事判決(下稱他案)相較，他案被告販賣第二級毒品甲 基安非他命4次，宣告刑皆重於本案，但執行刑反較本案為輕 。他案各次販賣毒品數量略多於本案，犯罪間隔較本案為長， 就定執行刑而言，本案應對被告為較有利之量定。惟他案定執 行刑為6年10月，本案卻為8年，則原審所定執行刑顯有過重失 衡，故請求撤銷原判決，從輕量刑等語。
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的 量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一 般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身
及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格 特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的，包含各別 刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、 各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所 反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺 人或販毒行為處罰之期待等因素，在量刑權之法律拘束性原則 下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各 刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾 30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而個案之裁量判斷， 除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸 原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將 不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為 判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫 用之情事(最高法院96年度台上字第7583號、100年度台上字第 21號刑事判決意旨參照)。
原判決就上訴人所犯4罪，分別量處如其附表所示之刑，並說明 ：考量被告所為上揭犯罪行為，時間相近、販賣獲利非高，數 罪對法益侵害之加重效應較低等因素，爰依刑法第51條第5款 規定，定其應執行之刑有期徒刑8年。經核其量刑說明，雖屬 簡略，然已考量侵害法益相同，加重效應有限，也包括上訴意 旨所提之時間密接性；原判決宣告刑之刑度合計達有期徒刑21 年6月，則原審酌定之應執行刑度，實給予相當之恤刑利益， 顯已注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨 刑期而遞增之情形，及被告復歸社會之可能性。從而，原審定 執行裁量之行使並未喪失權衡意義，難謂有違比例原則及濫用 裁量權之情形。
至他案與本案犯罪類型雖屬類同，然他案犯罪情狀、行為人所 犯數罪反應出之人格特性、犯罪傾向及整體犯罪非難評價等定 執行刑權衡因子的具體內涵，與本案並非完全相同，無從比附 援引。又他案判決並無拘束一般案件之效力，其應執行刑之量 定，僅他案承審法官個案裁量權行使之結果，並非放諸四海皆 準，自不得以他案所定應執行較本案為低，即得指摘本案原審 定執行刑之裁量行使，顯有違反比例、平等、責罰相當等原則 之不當。
另刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時
應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依 其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最 低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院 107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號刑事判決意 旨參照)。本件被告販賣第二級毒品達4次，對象共4人，違反 義務之程度及所生危害不容輕忽。原審就被告所犯如原判決附 表編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條 例(下稱毒品條例)第17條第2項減輕其刑後，已無情輕法重、 情堪憫恕之情，此外，查無客觀上足以引起一般同情，以及依 法減輕後，最低刑度猶嫌過重等可憫恕之特殊情狀存在，自不 得再邀刑法第59條之寬典，則辯護人泛言：實務上自白減輕後 ，再用刑法第59條酌減的情形也很多等語(本院卷第120頁)， 請求再依刑法第59條予以酌減，難認有理。至被告所犯如原判 決附表編號4所示販賣第二級毒品犯行，因不符合毒品條例第1 7條第2項規定，原審考量被告所犯之罪乃最輕本刑10年以上有 期徒刑之重罪，認有情輕法重之可憫之情，業依刑法第59條予 以酌減，併予敘明。
綜上，被告僅以他案定執行刑之結果，就原審定應執行刑裁量 權之適法行使，任意指摘，難認有理，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 29 日 刑事庭審判長 法 官 林信旭
法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 中 華 民 國 111 年 8 月 29 日 書記官 廖子絜