給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,110年度,5號
TNHV,110,建上,5,20220826,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度建上字第5號
上 訴 人 崧順營造有限公司

法定代理人 邱 偉 傑
訴訟代理人 謝 佳 伯 律師
複代 理人 林 詩 涵 律師
被上 訴人 陞好營造有限公司

法定代理人 黃 盈 荏
訴訟代理人 傅 若 雲
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年1
1月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（107年度建字第63號），
提起上訴，本院於111年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（本訴部分）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰伍拾捌萬陸仟柒佰零貳元，及其中新台幣貳拾陸萬陸仟壹佰貳拾伍元自民國107年9月21日、新台幣貳拾捌萬陸仟伍佰貳拾柒元自107年12月5日、新台幣貳佰零參萬肆仟零伍拾元自109年5月7日起均至清償日止，各按年息5%計算之利息。
其餘上訴（本訴）及反訴之上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審（本訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔八分之三，其餘由上訴人負擔。反訴之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌拾陸萬貳仟元為上訴人預供擔保後，得為假執行；但被上訴人以新台幣貳佰伍拾捌萬陸仟柒佰零貳元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人（即反訴被告、下均稱上訴人）於原審法院起訴主張 ：
㈠上訴人透過訴外人謝錦昌與被上訴人（即反訴原告、下均稱 被上訴人）合作，由被上訴人出面於民國（下同）106年9月 26日以新台幣（下同）14,376,000元，向行政院農業委員會 水土保持局臺南分局（下稱水保局臺南分局）標得小路野溪 治理二期工程（下稱系爭工程），並於同年10月15日簽立工 程契約書（下稱系爭契約書），約定履約地點為屏東縣滿州



鄉，履約標的為右側混凝土砌石護岸、左側RC護岸、固床等 ，開工日期為同年10月15日，並於開工之日起180日竣工， 預計竣工日期為107年4月12日。兩造則簽立協力廠商協議書 （下稱系爭協議書），約定由上訴人承包系爭工程，工程期 間自106年10月15日起180日，工程金額為14,376,000元（包 含材料及工資，實際金額以結算為準，由上訴人直接支付並 負施工責任），被上訴人取得估驗款，於扣除應扣款項後即 直接匯入上訴人指定之帳戶；兩造間屬借牌、合作之混合契 約，系爭工程之下游承包商係由上訴人接洽，自106年10月1 5日起由被上訴人先僱工進場施作，僱工費用、材料均由上 訴人負擔，上訴人需完成系爭工程之全部工程。詎被上訴人 竟於107年5月18日片面終止兩造間合作關係，並拆除上訴人 已完成之工程，再私自僱工施作。
㈡上訴人已依系爭協議書完成系爭工程之第1、2期工程（詳如 原審卷㈠第355至363頁之附表3工作項目：項次壹之一之1至1 0、12、14至19、21至22、24至31、38及之三、之四部分） ，並支出如附表2即「支出附表」所示（原審卷㈠第317、319 頁）之費用；而水保局臺南分局已先後於107年2月14日、同 年4月16日撥付第1期工程估驗款2,362,650元、第2期工程估 驗款4,777,000元予被上訴人；上訴人則於107年1月11日、 同年月13日開立面額為50萬元、2,262,600元統一發票，向 被上訴人請款2,762,600元，扣除被上訴人已於同年1月31日 、2月14日及2月15日給付上訴人之300,030元、1,000,030元 及673,300元，尚應給付上訴人之工程款為789,240元。又水 保局臺南分局既將上開估驗款7,139,650元撥付予被上訴人 ，扣除前揭已給付之1,973,360元，尚應給付上訴人5,166,2 90元，惟上訴人於本件訴訟僅請求給付工程款500萬元。 ㈢被上訴人以代替上訴人清償材料商即訴外人鳳勝實業股份有 限公司（下稱鳳勝公司）、治水企業股份有限公司（下稱治 水公司）對上訴人之債權2,741,350元、497,220元（合計3, 238,570元），且已受讓該債權（下稱系爭受讓債權），在 臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）108年度建字第25號給 付工程款事件，訴請上訴人給付3,238,570元，並於本院109 年度建上字第1號給付工程款事件，就系爭受讓債權為抵銷 抗辯；是被上訴人以此為由，將系爭受讓債權列為應扣款項 ，而未給付上訴人。惟被上訴人並未代上訴人給付該系爭受 讓債權，其不得扣除之，上訴人自得請求被上訴人給付3,23 8,570元。若認上訴人不得依系爭協議書請求被上訴人給付8 ,238,570元，其得另依民法第491條第1項、第505條第1項規 定，請求被上訴人給付之。退步言，若認兩造間並無承攬關



係，其仍得依民法第179條規定，請求被上訴人返還上訴人 代墊之如前揭附表2所示費用之損害。
　㈣依上，爰依系爭協議書及民法第491條第1項、第505條第1項 、第179條等規定所衍生之請求權法律關係，起訴求為判決 ：被上訴人應給付上訴人8,238,570元，及其中789,240元自 107年9月21日起，4,210,760元自107年11月30日起，3,238, 570元自民事擴張訴之聲明暨準備狀繕本送達翌日起，均至 清償日止，各按年息5%計算之利息（原審判決被上訴人應給 付上訴人523,115元，及自107年9月21日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；而駁回上訴人其餘之請求。嗣上訴人對 之不服提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人 之後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人7,715,4 55元，及其中266,125元自107年9月21日起，4,210,760元自 107年11月30日起，3,238,570元自109年4月28日起，均至清 償日止，各年息5%計算之利息）。
二、被上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用， 不再陳述），資為抗辯：　　
　㈠依兩造在臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）不爭執事項所 示，被上訴人曾幫上訴人代墊502,548元、120萬元之工程款 ；就上訴人不承認之款項（鳳勝公司之2,741,350元、治水 公司之497,220元部分，不於本件主張抵銷)657,475元（即2 ,360,023－1,702,548＝657,475），上訴人既未能舉證該債權 不成立，應認定其抗辯事實非真正，被上訴人代墊款項確實 有2,360,023元，並主張抵銷。
㈡上訴人主張兩造間存有借牌之法律關係，實與事實不符，因 被上訴人於競標前與其餘競標者、上訴人並不熟識及往來， 上訴人本具有投標資格，可自行投標，毋庸向他人借牌。被 上訴人係於106年9月19參與投標系爭工程，並於同年10月6 日與水保局臺南分局簽立系爭契約，上訴人稱兩造間合作標 得系爭工程始於106年10月15日，顯與事實不符，兩造係約 定由上訴人承攬系爭工程之部分工程。　
㈢被上訴人代上訴人給付系爭工程之下包款項時，初期上訴人 尚願簽收憑據，後於107年4月則僅交付其簽認之下包請款明 細予被上訴人，至5月則無下包請款明細，僅告知下包廠商 與被上訴人協商請求；期間被上訴人迫於水保局臺南分局及 履約期限壓力，不得不為上訴人代墊諸多款項，惟下包請款 明細複雜且多筆重複，被上訴人經與下包廠商多次協商後， 代墊款項確如原審民事答辯㈢狀附表1所示。
　㈣依原審答辯㈢狀之付款簽收簿影本，載明系爭工程「第1期估 驗款0000000實收扣應扣款(明細)，實付現金673300」，可



徵上訴人已同意應扣款明細，始收取第1期估驗款餘款，上 訴人對第1期估驗款已無請求權。上訴人雖主張系爭工程係 由其全部施作，惟並無確實舉證以實其說，僅為空言主張， 且其於承攬期間嚴重偷工減料、工程落後，又積欠廠商款項 ，全賴被上訴人善後，事實上並未完成一定之工作。是上訴 人依系爭協議書，上訴請求應再給付其7,715,455元，並無 理由。
㈤證人林三井之證詞漏洞百出，實不可採信，若林三井證詞屬實(被上訴人否認)，則上訴人稱系爭工程係由其全部施作之主張即係虛假。又系爭工程第2期估驗款，包含RC護岸及砌石護岸，上訴人僅施作RC護岸(#5RC、#4RC、#3RC護岸工程及混凝土頂板)，按工程估驗之數量計算表及工程估驗單附表計算內容，RC護岸之金額為1,977,140元；惟第2期估驗款之估驗範圍，嗣後由監造單位抽驗發現有偷工減料情事，上訴人未完成第2期估驗款之工程範圍，兩造間已於107年5月21日終止系爭契約，且上訴人此後並未進場施作。是上訴人並無第2期估驗款及工程竣工驗收款之請求權，被上訴人無給付報酬之義務。　　 ㈥依上，答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。貳、反訴部分：
一、被上訴人於原審法院起訴主張：　　
　㈠系爭工程之監造單位即訴外人剴盛工程顧問有限公司（下稱 剴盛公司）於107年6月間抽驗系爭工程時，發現RC護岸諸多 瑕疵，要求上訴人限期改善，顯見上訴人施作系爭工程有偷 工減料，且未遵守工程品質保證書（下稱系爭保證書）之約 定，被上訴人數次通知上訴人進場改善，其卻置之不理，被 上訴人不得不進場改善，拆除RC護岸0K＋260至0K＋226部分而 重新施作，支出之修補改善工程款合計3,939,051元，又被 上訴人因逾期完工而遭水保局臺南分局罰款2,408,000元， 以上金額共計6,300,099元（應為6,347,051元，見原審卷㈡ 第75頁）。
　㈡依上，爰依民法第227條第1項、第2項規定提起反訴，求為判 決：上訴人應給付被上訴人6,300,099元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判 命：上訴人應給付被上訴人5,107,943元，及自108年4月12 日起至清償日止，按年息5%計算之利；而駁回被上訴人其餘 之請求。嗣上訴人對之不服提起上訴，爰答辯聲明：求為判 決駁回上訴人之上訴）。
二、上訴人則以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不 再陳述），資為抗辯：
㈠被上訴人於系爭工程進入驗收、保固期前已終止系爭契約， 不得再依系爭保證書向上訴人求償，因系爭保證書係規定： 「本工程施工範圍至驗收及保固內期間若有損壞或毀損部分 ，甘願負責一切賠償修復責任」，顯見上訴人僅就「驗收及 保固內期間」所生損壞負賠償修復責任。系爭工程係107年1 1月1日開始進行驗收，而上訴人早於同年5月21日即收到被 上訴人任意終止系爭契約之通知，可見於終止契約前，系爭 工程尚未進入驗收或保固期間；又終止契約後，系爭保證書 不再繼續發生效力，被上訴人不得依該保證書規定向上訴人 求償甚明。




㈡被上訴人雖自稱承攬期間多次耳聞上訴人偷工減料，並提出 剴盛公司107年3月26日函文主張上訴人施作系爭工程確有瑕 疵，惟縱認施作存在瑕疵，被上訴人並未舉證證明曾催告上 訴人修補所謂偷工減料之瑕疵，揆諸最高法院判決（107年 度台上字第2355號）意旨，被上訴人不得依民法第495條第1 項請求損害賠償。
　㈢被上訴人主張上訴人應賠償之遲延違約金及修補費用，即令 確因上訴人施作系爭工程所致，仍屬依附於工作之暇疵給付 損害，而非加害給付損害，被上訴人依民法第227條第2項請 求加害給付損害賠償，顯屬無理。　
　㈣上訴人於107年5月21日收到被上訴人終止系爭契約之存證信 函，則被上訴人於此（21）日後受科罰之違約金，顯非終止 契約前已發生之賠償請求權，揆諸最高法院判決（102年度 台上字第182號）意旨，被上訴人自不得向上訴人求償。又 由該（21）日後之監造報表記載可知，被上訴人在上訴人完 成系爭工程後，仍有再進場自行更動上訴人施作成果，則縱 認原審不爭執事項㈩所示107年6月23日現場抽驗結果、不爭 執事項所示107年11月1日驗收不合格項目，確可證明系爭 工程存在瑕疵，亦無從證明確係因上訴人施作系爭工程所致 ；原審竟認此瑕疵可歸責於上訴人，判決顯與舉證法則相悖 。又「現場左側RC護岸上方土包袋溝，因連日豪雨影響，導 致後方滑落淹沒淤積，請清除後復原原況。」「左側RC護岸 轉彎段（約0K+167～0K+198中間段）上層牆身裂縫產生（前 次改善後再發生），亦同結構有疑慮，請改善。」等抽查結 果，明顯與上訴人施作成果無關。
　㈤縱認上訴人施作系爭工程存在瑕疵，亦係因被上訴人工地現 場負責人謝錦昌指示施作所致，不可歸責於上訴人；因被上 訴人與水保局臺南分局間之契約附錄2第1條規定：「契約施 工期間，廠商應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商 駐在工地，督促施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商 應辦理事項」，足見謝錦昌作為系爭工地現場負責人，依約 應督促在場廠商施工。依證人高志坤於原審之證稱可見，系 爭工地現場為謝錦昌所主導，以致監造單位無法辨識現場存 在上訴人公司員工，且因謝錦昌主導施作，現場人員施作隱 蔽部分方可能無懼於監工嚴厲監督。又謝錦昌至遲於107年2 月9日即為系爭工地負責人，並在系爭工地現場進行測量、 放樣、指揮工人施作，有現場照片為憑；是縱認上訴人施作 系爭工程存在瑕疵，亦毋庸負瑕疵擔保或不完全給付之債務 不履行責任。另被上訴人並未證明有依原審判決附表2所示 修補上訴人施作系爭工程所生瑕疵，其此部分請求顯無理由



。
㈥依上，爰提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於106年9月26日以總價1,4376,000元向水保局臺南 分局標得系爭工程，雙方於同年10月15日簽立系爭契約書，　　約定履約地點為屏東縣滿州鄉，履約標的為右側混凝土砌石 護岸、左側RC護岸、固床等工程，開工日期為106年10月15 日，並自開工之日起180日竣工，預計竣工日期為107年4月1 2日（見原審司促字卷﹝下稱促字卷﹞第11至14頁、原審卷㈠第 149至151頁）。
二、兩造曾簽立系爭協議書，約定由上訴人承包系爭工程（開工 日期為106年10月15日起180日曆天），工程金額為14,376,0 00元（包含材料及工資，實際金額以結算為準，由上訴人直 接支付，並負施工責任）；付款方法為被上訴人取得估驗款 ，扣除應扣款項（明細另附備註表）後直接匯入上訴人指定 帳戶（另附銀行存摺封面）。又備註記載：開工日期上訴人 遲遲未能進場或無能力於工程期限完成時，被上訴人得終止 合作協議或收回權限由被上訴人主導（見促字卷第15頁）。三、上訴人前簽立系爭保證書，內容略謂：上訴人承包系爭工程 ，無論隱蔽部分、尺寸或材料皆無偷工減料行為，且依圖施 工。為確保工程品質無虞，特此保證！系爭工程施工範圍至 驗收及保固內期間若有損壞或毀損部分，甘願負責一切賠償 修復責任（見原審卷㈠第157頁）。
四、上訴人就系爭工程曾於107年1月11日、同年月13日依序開立 品名為工程款（包括銷售額及營業稅額）金額總計為50萬元 、2,262,600元之統一發票予被上訴人（見促字卷第17頁） 。
五、被上訴人先後於107年1月31日、2月14日及2月21日，依序匯 款30萬元、100萬元及673,300元（總計1,973,300元），至 上訴人在台中商業銀行股份有限公司（下稱台中銀行）豐原 分行所申設之000000000000帳號（見促字卷第19頁）。六、被上訴人於107年1月10日以（107）陞字第01070110號函通 知上訴人，內容略謂：因系爭工程工期已過88天，經監工督 促改善及提出2次趕工計畫書，實際進度仍無法趕上或超前 ，‧‧請上訴人於107年1月25日前確實完成應有進度，否則被 上訴人將收回系爭工程自己施工等語（見原審卷㈠第71頁） 。
七、被上訴人於107年1月30日向水保局臺南分局申請第1期工程



估驗款，估驗工程範圍為RC護岸工程0K+120至0K+196，嗣水 保局臺南分局於同年2月13日審查實核發款2,362,650元予被 上訴人（見原審卷㈡第17至26頁）。
八、被上訴人於107年4月8日向水保局臺南分局申請第2期工程估 驗款，估驗工程範圍為RC護岸工程0K+196至0K+266、混凝土 砌石護岸0K+120至0K+375、混凝土砌石封牆5座、混凝土封 牆、頂板1座及混凝土頂板125公尺，嗣水保局臺南分局於同 年4月13日審查實核發款4,777,000元予被上訴人（見原審卷 ㈡第31至40頁）。
九、被上訴人於107年5月18日以台南永樂郵局第122號存證信函 通知上訴人，由上訴人於同年月21日收受該信函，內容略謂 ：上訴人自106年10月15日開工後3個月內嚴重進度落後、砌 石護岸完成面凹凸不平、砌石封牆及土袋籠工程不符圖說等 偷工減料情事，與承包商工程款違約未給付，造成糾紛不斷 。‧‧上訴人明知系爭工程應於107年4月12日竣工，否則有遭 受逾期受罰之情形，經被上訴人於107年4月21日以白河郵局 第18號存證信函告知上情，上訴人均置之不理，‧‧故依雙方 協議書自即日起終止兩造合約等語（見原審卷㈠第159至165 頁）。
十、被上訴人與剴盛公司於107年6月23日在水保局臺南分局主辦 之系爭工程現場抽查驗鑽心（及穿透）結果及缺失如下（見 原審卷㈡第67至97頁）：
㈠現場左側RC護岸上方土包袋溝，因連日豪雨影響，導致後方 滑落淹沒淤積，請清除後復原原況。
㈡0K+120左側翼牆造型模板新舊交接產生明顯裂縫，結構尚有 題，請改善。
㈢左側RC護岸轉彎段（約0K+167～0K+198中間段）上層牆身裂縫 產生（前次改善後再發生），亦同結構有疑慮，請改善。 ㈣0K+196右側砌石護岸基礎及0K+350（含穿透）右側砌石護岸 基礎鑽心抗壓結果皆符合設計要求。
㈤0K+196左側RC護岸及0K+226左側RC護岸混凝土鑽心抗壓結果 符合設計要求
㈥0K+196尺寸抽查及牆身穿透尺寸抽查均符合設計要求。 ㈦0K+260基礎尺寸破壞檢測後，發現外層混凝土為修補而上， 其實際尺寸與圖不符。
、水保局臺南分局於107年7月2日以水保南規字第1072024949號 函通知被上訴人，內容略謂：系爭工程履約期限至107年4月 12日止，迄今（107年7月2日）逾期日數已達81日，依契約 第17條第1項規定，逾期違約金，以日為單位，按逾期日數 ，每日依契約價金總額1%‧‧計算逾期違約金。另依政府採購



法施行細則第111條規定，政府採購法第101條第1項第10款 所稱延誤履約期限情節重大者，指履約進度落後百分之20以 上，且日數達10日以上，本案現未完成履約且進度嚴重落後 ，前經於107年6月23日抽驗不合格部分，請於7月16日前改 善完成等語（見原審卷㈠第153頁）。
、水保局臺南分局於107年10月15日以水保南規字第1072025171 號函通知兩造，內容略謂：系爭工程履約期限至107年4月12 日止，迄今（107年10月9日）已逾期180天，‧‧本案監造單 位於107年6月23日查驗不合格，經自107年7月16日起陸續7 次函文催辦限期改善，無所謂已全數完工之情事，亦不得要 求展延工期或補償。上訴人雖為被上訴人之分包廠商，惟並 無依工程契約書第9條第11項第2、3款規定，將兩造之分包 契約報該分局審查之相關資料，被上訴人就上訴人履約之部 分，仍應負完全責任，並限期於107年10月19日前完成分包 廠商履約糾紛之解決，待糾紛解決後，再辦理後續竣工驗收 相關事宜等語（見原審卷㈠第75至77頁）。、依水保局臺南分局108年2月18日水保南規字第1082024709號 函所載，系爭工程之契約金額原為14,376,000元，嗣變更為 13,564,000元，變更原因為配合地形地貌改變現況調整，減 少土石袋溝工項及扣除臨時擋土措施鋼軌材料和打設費用， 增加工區周遭破損路面修補5處。又系爭工程於107年11月1 日驗收不合格，不合格缺失項目為：⑴右岸混凝土護岸0K+16 7.47鑽心穿透厚度不合格。⑵固床工甲式0K+266.6鑽心穿透 厚度不合格（見原審卷㈠第291頁）。
、水保局臺南分局曾於108年1月3日召開系爭工程協調會議，被 上訴人及剴盛公司均有與會，上訴人則未列席，會勘結論約 略如下（見原審卷㈠第283、285頁）：
　㈠本件是否有違反政府採購法規定乙事（轉分包），今廠商針 對該問題回覆如下：漿砌石護岸由被上訴人施作，RC混凝土 護岸由上訴人施作。
　㈡有關11月1日驗收、12月7日抽驗不合格部分，請監造加強抽 驗，監造單位即剴盛公司訂出抽驗頻率、範圍及組數（依強 度檢驗方式訂之），俟改善完成後，會同驗收官及監造單位 現場確認。
㈢有關逾期違約金等罰款依契約規定辦理（含施工逾期及驗收 缺失改善逾期部分）。
㈣上述第2點，監造單位訂出抽驗標準後，由水保局臺南分局及 廠商共同討論認定後，據此標準行之。
、水保局臺南分局於108年3月5日撥付系爭工程之竣工驗收款予 被上訴人，金額為6,402,045元（見原審卷㈡第133至164頁）



。
、依水保局臺南分局108年6月3日水保南規字第1082024997號函 及附件所載，系爭工程開工日期為106年10月15日，預定竣 工日期為107年4月12日，實際完工日期為107年10月1日，開 始驗收日期為107年11月1日，右岸護岸工程、固床工工程之 缺失，於108年1月21日經複驗合格，驗收完畢合格日為108 年2月14日，履約逾期總天數及應計違約金天數為195天（即 172＋23），逾期違約金為2,406,990元（見原審卷㈡第133、1 35、147至148、163頁）。
、被上訴人曾替上訴人代墊如原審民事答辯㈢狀附表1項次2至6 、11、14之502,548元工程款，附表2項次1、2之120萬元（ 扣除抵銷後之金額，原為4,438,570元）工程款（見原審卷㈡ 第13、15、41-55、203頁）。
、鳳勝公司於107年5月22日簽立債權讓與證明書（見原審卷㈢第 401頁），其上約略記載：鳳勝公司確認於107年3月1日將對 上訴人貨款2,741,350元之一切權利、名義、利益、義務及 責任，於收到2,741,350元支票，讓與被上訴人及訴外人傅 若雲即慶豐好土木包工業（下稱慶豐好土木包工業）。、慶豐好土木包工業曾簽發面額為497,220元、票載日期107年1 2月31日、票據號碼：AK0000000、付款人為臺灣銀行股份有 限公司（下稱臺灣銀行）嘉北分行之支票1紙，並將該支票 交予治水公司（見原審卷㈡第59頁）。
、治水公司於107年9月3日簽立債權讓與證明書，其上約略記載 ：治水公司確認於107年9月3日將對上訴人貨款497,220元之 一切權利、名義、利益、義務及責任，於收到497,220元支 票，讓與被上訴人及慶豐好土木包工業（見原審卷㈢第407頁 ）。
、慶豐好土木包工業曾在本院109年度建上字第1號請求給付工 程款民事事件，就上揭受讓之債權總計3,238,570元，對上 訴人在該事件請求給付之2,575,493元，及自108年1月16日 起至清償日止，按年息5%計算之利息部分主張抵銷，嗣經本 院認有理由而將原判決關於此部分廢棄，駁回上訴人在該件 之請求；嗣上訴人不服提起上訴，仍經最高法院於109年7月 8日以109年度台上字第1691號裁定駁回上訴人之上訴而確定 在案（見原審卷㈢第367至382、529至531頁）。肆、兩造爭執之事項：
一、本訴部分
㈠上訴人依系爭協議書之法律關係，請求被上訴人給付系爭工 程所完成之工程款，是否有理由？
㈡被上訴人以其替上訴人給付之代墊款，主張與上訴人所完成



之工程款部分為抵銷，於法是否有據？
二、反訴部分　
　　被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人應賠償因系 爭工程所生之損害(補正瑕疵之費用)及逾期違約金，有無理 由？
伍、本院之判斷：
、本訴部分：
一、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係 分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時， 給付該部分之報酬。另當事人互相表示意思一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立。債權人基於債之關係，得向 債務人請求給付；民法第490條、第505條、第153條第1項及 第199條第1項分別定有明文。是定作人於承攬人完成工作時 ，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人 得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補 瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法 第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字 第2814號裁判參照）。次按依民法第490條、第505條第1項 規定，承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為 原則，然此僅就報酬之支付時期而言，是以承攬人之報酬債 權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發 生（最高法院97年度台上字第319號裁判參照）。依此，報 酬若係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬；即除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成 之工作，負有給付報酬之義務，即得請求承攬報酬的時點係 工作交付時，且承攬契約固採報酬後付之原則；惟上開規定 並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得 約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付（最高法院94年度 台上字第1304號裁判參照）。另按債權債務之主體應以締結 契約之當事人為準，故凡契約上所載明之債權人，不問其實 際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利（最高法 院43年台上字第99號裁判參照）。
二、經本院核閱系爭協議書所載，兩造係約定：由上訴人承包系 爭工程（開工日期為106年10月15日起180日曆天），工程金 額為14,376,000元（包含材料及工資，實際金額以結算為準 ，由上訴人直接支付，並負施工責任），付款方法為被上訴 人取得估驗款，扣除應扣款項（明細另附備註表）後直接匯



入上訴人指定帳戶（另附銀行存摺封面）；並備註記載：開 工日期上訴人遲遲未能進場或無能力於工程期限完成，被上 訴人得終止合作協議或收回權限由被上訴人主導等語，有系 爭協議書影本在卷可憑（見促字卷第15頁），且為兩造所不 爭執。依此，兩造既約定由上訴人承包系爭工程，且其中有 關工程開工日期、施工期間及工程金額等，均與被上訴人標 得系爭工程後與水保局臺南分局簽定之系爭工程契約所載內 容相同，亦未明確載明承包系爭工程之項目或分項；又上訴 人於施作系爭工程後曾簽立系爭保證書交予上訴人，並於內 容陳謂：「本公司崧順營造有限公司承包屏東滿州之小路野 溪治理二期工程，所承包之工程無論隱蔽部分、尺寸或材料 皆無偷工減料行為，且依圖施工。為確保工程品質無虞，特 此保證！本工程施工範圍至驗收及保固內期間若有損壞或毀 損部份，甘願負責一切賠償修復責任。」（見原審卷㈠第157 頁）；另就付款方法，則如前所述，係約定於被上訴人向水 保局臺南分局取得工程估驗款，扣除應扣款項（明細另附備 註表）後，直接匯入上訴人所指定之銀行帳戶。而按得標廠 商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包， 指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商 代為履行。又得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者 ，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行；採購法第 65條第1項、第2項及第67條分別定有明文。至於所謂「主要 部分」之定義，依採購法施行細則第87條規定，指下列情形 之1：⑴招標文件標示為主要部分者。⑵招標文件標示或依其 他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。再經本院核閱系 爭工程契約所載，其於第20條第㈩已記載：「廠商不得將契 約之部分或全部轉讓他人。」（見原審卷㈣第47頁），且無 證據顯示招標機關即水保局臺南分局有於採購公告、招標須 知或系爭工程契約中，載明何者為得標廠商應自行履行之全 部或其主要部分，亦無兩造將渠等間有存在分包契約關係而 向水保局臺南分局報備，並經被上訴人就分包部分設定權利 質權予上訴人之情事（政府採購法第67條參照）。再參諸水 保局臺南分局提出之工程計畫說明書，就系爭工程之施作工 項內容已記載：右側（左岸）混凝土砌石護岸工程0K+120至 0K+375、左側（右岸）RC護岸工程0K+120至0K+266（包含RC 護岸、RC封牆、土包袋籠工程、排水設施、RC頂板）及固床 工等工程項目，工程期限為180日曆天等語，且與系爭工程 監造單位剴盛公司出具之施工規範及工程數量計算表、資源 統計表、單價分析表等內容相符以察（見原審卷㈣第177、18 7至212、230至231頁）；顯見被上訴人係將系爭工程之右側



（左岸）混凝土砌石護岸、左側（右岸）RC護岸、固床工等 工項，均轉由上訴人施作，應堪認定。準此，揆諸承攬關係 重在勞務之給付及工作之完成，即係以發生結果 (工作之完 成) 為目的，供給勞務不過為其手段而已；至承攬關係中， 材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交 易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自 備（最高法院102年度台上字第1468號裁判參照）。而就廣 義而言，工程契約包括工程建設之規劃、設計、施工、營運 等工作內容之契約；其中由業主與承攬人約定，由承攬人完 成一定之工作，業主給付報酬之工程施工契約，則為工程契 約之核心。工程契約中如完成工作所需之材料由定作人提供 者，原則上應適用民法第490條以下有關承攬契約之規定。 惟如定作人未提供，約定由承攬人包工包料，因承攬契約中 承攬人本即有完成工作之義務，亦有使定作人取得完成工作 物所有權之義務；是基於所有權移轉之義務並非買賣所獨有 ，而工作物完成之義務則非出賣人之主給付義務，應認為如 有完成工作義務之類型，即應歸屬於承攬契約，且兩造間亦 無應按工程進度所需依約定比例出資、存放於約定專用帳戶 內支應系爭工程相關支出及由雙方共同管理等攸關「偶然性 共同合作經營」之事證資料，即當事人之契約仍應定性為單 純承攬契約以察；被上訴人辯稱：兩造間就系爭工程係成立 承攬契約，由上訴人負責施作系爭工程之工項等語，應較為 接近真實而可採信。至被上訴人抗辯：其係將部分工程項目 分包予上訴人施作，而非轉包乙情；如前所述，招標機關即 水保局臺南分局於採購公告、招標須知或系爭工程契約中， 並未確切載明何者為得標廠商應自行履行之全部或其主要部 分，且兩造未曾以渠等間有存在分包契約關係而向水保局臺 南分局報備，亦無被上訴人依法就分包部分設定權利質權予 上訴人之情事，要之乃被上訴人有無違反系爭契約書約定及 採購法（即轉包、分包）問題，尚與本件兩造間成立承攬契 約之認定無礙。
三、次查被上訴人就系爭工程之施作，已於107年1月30日向水保 局臺南分局申請第1期工程估驗款，估驗之工程範圍為RC護 岸工程0K+120至0K+196，該分局於同年2月13日審查實核發 款2,362,650元予被上訴人；嗣被上訴人又於107年4月8日向 該分局申請第2期工程估驗款，估驗工程範圍為RC護岸工程0 K+196至0K+266、混凝土砌石護岸0K+120至0K+375、混凝土 砌石封牆5座、混凝土封牆、頂板1座及混凝土頂板125公尺 ，該分局於同年4月13日審查實核發款4,777,000元予被上訴 人；是第1、2期工程估驗款總計確已核撥7,139,650元等情



，已為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之水保局臺南分局 工程估驗請款單、施工進度報告表、第壹期工程估驗單附表 、第貳期工程估驗單附表、工程估驗之數量計算表等影本在 卷可憑（見原審卷㈡第17至26、31至40頁），自堪信為真實 。依此，上訴人就系爭工程已施作之上揭工項部分，既經水 保局臺南分局審查實核發放第1、2期工程估驗款予被上訴人 ，則上訴人依系爭協議書約定，於被上訴人收到撥付之估驗 款項後，自得請求被上訴人給付已施作之該工項的工程估驗 款。
四、上訴人主張其施作系爭工程之期間，已支付協作廠商之施作 工程款共計8,007,514元（發票金額：7,977,955元），固據 其於原審提出其自行製作之支出附表（見原審卷第317至319 頁）及現金支出傳票、切結書、請款單、統一發票等文書資 料影本為證。惟查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張之 事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提 出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則 ，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適 當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院10