臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第189號
上 訴 人
即 被 告 白東禾
選任辯護人 郭俐文律師
熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
110年度訴字第452號中華民國110年10月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署110年度少連偵字第46號、110年度偵
字第7611號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
白東禾成年人利用少年及與少年共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案之蘋果牌手機壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）及第三級毒品愷他命肆包（含包裝袋肆個，驗餘總淨重為玖玖點壹玖公克）均沒收之。
事 實
一、白東禾、張昊勛（另由臺灣臺南地方檢察署通緝中）均知悉 愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所定之第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項 公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管 制進出口物品，未經許可不得非法運輸或私運進入我國境內 。然白東禾、張昊勛仍基於共同運輸第三級毒品愷他命、私 運管制物品進口之犯意聯絡，於民國110年3月前，白東禾以 其所有之手機門號0000000000號（蘋果牌）與張昊勛彼此透 過通訊軟體TELEGRAM聯繫，謀議由張昊勛從吉隆坡以國際郵 包寄送方式，非法運輸、私運愷他命來臺灣，並由白東禾負 責在臺灣接貨。白東禾明知少年林０智（92年5月生，姓名年 籍均詳卷，另經少年法庭裁定不付保護處分）、蔡０盛（93 年1月生，姓名年籍均詳卷，另經少年法庭判處有期徒刑2年 4月，緩刑4年）均係12歲以上未滿18歲之人，仍與少年蔡０ 盛基於共同運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品進口之犯 意聯絡，利用不知情林０智提供其所有手機門號091681**** 號及身分證、住址（臺南市中西區……）等個人資料(均詳卷) ，作為郵包登載之收貨人聯絡電話及地址，另由蔡０盛出面
領受郵包。張昊勛獲悉收貨人已安排妥當，遂在吉隆坡境內 某處，將愷他命4包（驗前總淨重約99.30公克，總純質淨重 約98.30公克）藏放在餅乾紙盒內，並將該郵包1件【下稱本 件郵包，主提單號碼000-00000000、分提單號碼0000000000 00，收件人記載為「LIN ０ ZHI」、收件地址為「臺南市○○ 區○○○○○○○○○○000000○○號，含外包裝紙箱1個，內容物為： 愷他命4包混裝正常餅乾】，利用不知情之運送業者聯邦快 遞，自吉隆坡寄送運輸、私運至臺灣，且於110年3月4日運 抵臺灣。嗣因財政部關務署臺北關派駐關員於110年3月4日 查驗抵臺之本件郵包，發現內容物為上揭所示之第三級毒品 而予扣押，並移請法務部調查局報請檢察官指揮偵辦，而為 查緝收貨者，仍由聯邦快遞人員將本件郵包送件。白東禾即 於110年3月10日18時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小 客車搭載少年蔡０盛，抵達位於臺南市○市區○○路000○0號「 聯邦快遞集貨站」後，由少年蔡０盛出面領取包裹，白東禾 則將車輛停在附近等待以掌握本件郵包領收情形。蔡０盛於 同日18時34分許簽收領取該包裹後當場為警逮捕，復於同日 18時44分許，逮捕在附近等候之白東禾，而查悉上情，並扣 得白東禾所有之蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡 1張）等。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一 分局調查偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。查證人乙○○、林０智、蔡０盛於警詢所為陳述，屬被告以 外之人於審判外所為之陳述，而被告及其辯護人於本院準備 程序中爭執上揭警詢筆錄之證據能力，本院審酌乙○○、林０ 智、蔡０盛已於原審時以證人身分到庭作證，並經檢察官及 辯護人為交互詰問，且證人乙○○、林０智、蔡０盛於警詢所為 陳述並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之例 外情形存在，依上揭規定，應認證人乙○○、林０智、蔡０盛於 警詢所為陳述，無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條
之5定有明文。查本案以下所引用其他屬傳聞證據性質之證 據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力 ，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊之被告白東禾對於上開犯罪事實均坦承不諱（見原審卷一 第198-199頁、卷二第304-305頁、本院卷一第75-76頁、卷 二第117-120頁），核與證人林０智（見偵二卷第97-98頁、 原審卷二第179-197頁）、蔡０盛（見偵一卷第44-45頁、原 審卷二第201-217頁）、乙○○（見原審卷二第218-229頁）於 偵查中、原審時證述情節相符。並有財政部關務署臺北關11 0年3月4日北遞移字第1100100503號函1份、扣押貨物收據及 搜索筆錄翻拍照片、扣案郵包及扣案物照片、林０智與被告 對話翻拍照片共5張、被告與張昊勛之Telegram對話紀錄翻 拍照片共15張、林０智與被告之LINE對話還原紀錄1份、被告 與張昊勛之Telegram對話還原紀錄1份、被告於LINE對話群 組詢問取貨事宜之對話還原紀錄1份及監視器截取畫面1張、 內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100030881號鑑定書1份 【扣案物4包經鑑驗結果係第三級毒品愷他命(驗前總淨重為 99.30公克，驗前總純質淨重為98.30公克，取0.11公克鑑驗 ，驗餘總淨重為99.19公克)，見原審卷一第339頁】在卷可 稽。足認被告坦承之自白核與事實相符，堪以採信。二、證人乙○○於本案與被告非正犯或共犯：
被告及辯護人辯稱：本案為張昊勛策畫，乙○○與之合作，主 謀係張昊勛及乙○○；是乙○○再三拜託我跟張昊勛做介紹，我 一時不知道怎麼拒絕他，才幫助他跟張昊勛做介紹云云。惟 查：
（一）證人林０智於偵訊時證稱：伊提供伊名義幫被告代收包裹2 次，第1次因伊睡過頭，包裹被寄回去，第2次提供後，被 告就說是國外寄來的愷他命，第2次收包裹時，伊還是睡 過頭等語（見偵二卷第97頁）；於原審證稱：乙○○先跟伊 接觸，打電話跟伊要身分證及家裡住址和電話伊一開始拒 絕他，過一段時間之後他又再問伊，跟伊說需要有人幫忙 ，伊才會借出這些資料；他說要從國外寄東西，但沒有跟 伊說要寄什麼東西，所以伊一開始就拒絕，到後面他好像 有跟伊說要寄一些需要身分證的東西，但也沒跟伊講得很 清楚；第二次是講說都沒有什麼人要幫忙，好像說什麼要 到期了，就需要身分證。第一次是乙○○打電話跟伊要，第 二次是伊拿身分證去被告公司，當下由被告拍的；伊第一 次提供資料是用微信傳給乙○○，第二次是被告叫伊去公司
，乙○○沒有跟伊聯絡；張昊勛直接打電話跟被告說怎麼操 作，所以伊認知那個毒品是他們要用的，乙○○索要伊的身 分證給被告，伊去被告的公司時才知道那是毒品；被告問 伊知不知道裡面是什麼東西，伊回答不知道，被告跟伊說 裡面是餅乾包裝的毒品，伊才知道，所以貨到的時候伊沒 有去領；被告傳LINE跟伊說去他的公司，伊說等等見，過 去後伊才知道證件資料是被告要的，乙○○是幫他找要收貨 的人等語（見原審卷二第179-181、183-185頁）。林０智 於少年法庭亦供稱：伊是被被告利用的，伊第2次到被告 公司辦證件做海關的實名認證之後，被告才跟伊講包裹裡 面是毒品，伊沒去領包裹，因為伊知道裡面是毒品，故意 跟被告說伊睡過頭；第1次乙○○向伊要資料，伊不知道他 是要提供給被告，第2次被告直接叫伊去公司時，伊才知 道是被告要的，依伊的認知，毒品應該是被告要的等語（ 見原審卷一第478頁、本院卷一第159-160、169頁）。（二）證人蔡０盛於原審證稱：伊知道乙○○有施用毒品，乙○○有 提供咖啡包給伊施用；110年3月10日去領包裹，是被告告 訴伊的，是在被告辦公室，乙○○不在場；被告跟伊說包裹 裡是毒品，乙○○不知道拿包裹這件事等語（見原審卷二第 201、202、216、217頁）。
（三）證人乙○○於原審時證稱：伊跟林０智要身份證正本資料， 有跟林０智說是白東禾要的，但沒有跟林０智說要做什麼， 因為伊也不清楚，林０智有問伊，伊叫他去問被告，伊不 曉得之後他們有沒有聯繫，伊只是傳話等語（見原審卷二 第222-224、227頁）。
（四）查上開證人林０智等3人於原審所證之詞，均是辯護人對證 人等行交互詰問時證人等所為之證詞。且林０智、蔡０盛於 原審所證事實上亦與其二人於警詢時所證之詞相符，並無 翻異之情，其等之證詞自可採信。據上開證人等所證，僅 得證明證人乙○○係受被告之託而向林０智借用身分證、住 址、手機等資料；林０智、蔡０盛係因被告告知始知悉本件 郵包內容物為毒品；當本件郵包寄來時，林０智即以睡過 頭為由，故意爽約，被告始改載知情之蔡０盛前往領取本 件郵包等事實，無法據以認定乙○○有參與本案毒品運輸。（五）被告及辯護人質疑林０智及蔡０盛均是乙○○之小弟，其等所 證明顯已串供，意在袒護乙○○云云。惟查，被告是經營大 幕行銷有限公司，從事貸款、仲介理財、大眾行銷，及類 似討債之工作，林０智是經被告介紹始認識乙○○，蔡０盛則 稱被告白哥、老大，乙○○與蔡０盛是夜校同學，林０智、蔡 ０盛、乙○○均曾在被告經營之公司工作等情，業據證人林０
智、蔡０盛及乙○○證述在卷（見偵一卷第44頁、偵二卷第9 6、184頁、原審卷二第219-220頁、本院卷一第170頁）。 再參酌臺灣臺南地方法院110年度訴字第1176號案被告因 債務糾紛而犯之糾眾施強暴首謀罪、臺灣臺南地方檢察署 109年度偵字第4402號妨害自由等案、110年度少連偵字第 76號傷害等案之事實觀之（見本院卷一第269-284頁、卷 二第55-57頁），可證明被告是有糾眾犯罪之能力，林０智 、蔡０盛應非乙○○之小弟，反而應是被告之小弟，若有袒 護之情，林０智、蔡０盛應是袒護被告而非乙○○，顯見被告 及辯護人此部分之質疑，與事實及常情不合。
（六）乙○○係於104年4月間涉犯販賣含有4-甲基甲基卡西酮等毒 品之第三級毒品飲料包給少年陳００及黃焌維，及於110年4 月初，涉犯無償轉讓含愷他命及4-甲基甲基卡西酮之第三 級毒品咖啡包給蔡０盛，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官 以110年度偵字第16084、17369號及17368號提起公訴，有 上開起訴書可按（見本院卷一第215-217頁）。另乙○○於1 10年7月2日涉嫌販賣第三級毒品咖啡包1包給蔡０盛，惟因 僅有蔡０盛片面指述，並無其他證據證明，經臺灣臺南地 方檢察署檢察官以110年度偵字第16902號為不起訴處分， 有該不起訴處分書可按（見本院卷一第221-222頁）。則 乙○○固涉嫌犯販賣、轉讓第三級毒品罪，惟其所販賣、轉 讓之毒品與本案之毒品不同，與本案亦無關連性，自不得 將兩者混為一談，據而認定乙○○為本案之正犯或共犯。（七）被告辯稱其若是主嫌理應如乙○○退居幕後，不可能親自陪 同蔡０盛前往領取包裹，當時蔡０盛原先要自己騎車去領取 ，因為路途遙遠才會麻煩我開車載他去云云（見本院卷二 第120頁）。惟被告於110年3月11日警詢、偵訊時均供稱 是因林０智當天找不到人，伊才換蔡０盛過去領包裹（見警 卷第34頁、偵一卷第55頁）。而本件郵包本應由林０智出 面領取，因林０智以睡過頭為由爽約，始由被告開車載知 情之蔡０盛前往領取，已如前述，再依被告前揭所涉犯之 其他案件，被告從未退居幕後犯之，均親力親為。從而， 被告此部分所辯，並無所憑，且亦無法據而證明乙○○為本 案之正犯或共犯。
（八）蔡０盛於少年法庭111年2月15日行準備程序時，係對檢察 官起訴之事實不爭執表示認罪，於同日行審理時，審判長 就犯罪事實詢問少年蔡０盛，蔡０盛竟未針對起訴事實回答 ，反而翻異前詞，改稱是伊拜託乙○○，伊只有跟乙○○說伊 想要賣，與被告無關云云。但對於審判長質疑之毒品之出 處？毒品種類、價格？被告為何參與？乙○○為何未打電話
與其聯繫？包裹為何用林０智之名作為收件人？乙○○付了 多少錢？等有關本案買賣毒品重要事項，蔡０盛則均委稱 不知道（見本院卷一第198-212頁）。若本案之毒品確是 蔡０盛所欲輸入之毒品，其對此等重要事項豈有不知之理 ？是蔡０盛於少年法庭審理時上開供述之目的，顯僅為本 案被告白東禾卸責、脫罪之詞，並借機表示乙○○有參與本 案，為本案之正犯或共犯而已。惟被告對於本案前揭事實 均不爭執，僅爭執其有無供出共犯乙○○因而查獲而有減刑 之適用，則蔡０盛上開於少年法庭所翻異之詞竟與被告所 坦承之事實完全不符，只能證明其於少年法庭上開所述不 實，其憑信性不足，無法證明乙○○有參與本案毒品運輸， 而為本案之正犯或共犯。
（九）綜上，本案並無積極證據足資證明乙○○有參與被告本件犯 罪構成要件行為，自不得認乙○○與被告有正犯或共犯關係 。
三、被告與少年蔡０盛於本案無約定報酬：
被告否認其有與蔡０盛約定報酬之情。經查：蔡０盛固均證稱 被告以1萬元之代價請其代為領取毒品。惟其於警詢時證稱 ：因伊有欠被告8600元，領完還有1400元可拿（見警卷第76 頁）；於原審則證稱：因為伊欠被告7千元左右的賭債，被 告說拿1萬元給伊，伊可以順便還他錢（見原審卷第201-202 、212頁）。是蔡０盛對其與被告約定報酬部分雖均證稱1萬 元，但其對於欠債抵消之金額部分則前後證述不一，且無證 據證明被告對其確有約定報酬之情事，而林０智亦與被告無 約定報酬，被告又否認對蔡０盛有約定報酬之情。故本院認 此部分證據不足，不予認定，公訴意旨認被告有約定給蔡０ 盛1萬元報酬之情，為本院所不採。
四、少年林０智於本案與被告非正犯或共犯：
查林０智雖於第1次提供身分證、住址、電話等資料給被告， 轉傳給張昊勛作為寄件內藏毒品之國際快遞包裹郵件之收件 人，但當時林０智並不知悉所提供身分資料是為作為運輸毒 品之用，此時林０智自無運輸毒品之犯意。又林０智於第2次 提供上開資料給被告之後，被告始告知其所提供的身分資料 被作為寄送夾藏毒品之包裹郵件，林０智不敢抗拒，之後於 包裹寄來時，林０智即藉故以睡過頭為由，故意爽約不前往 領取，被告始轉而找蔡０盛前往領取本件郵包。是林０智顯然 不願涉犯本案運輸毒品之重罪，其與被告無運輸毒品之犯意 聯絡，應可認定。另臺灣臺南地方法院少年法庭亦認林０智 於本件運輸毒品案與被告無犯意聯絡及行為分擔，而為不付 保護處分之裁定，有該院少年法庭110年度少護字第505號裁
定可參（見本院卷二第59-68頁）。故本院認林０智於提供其 身分資料給被告時，對被告係欲用於本件運輸毒品並不知情 ，其知悉後即藉故不參與本件運輸毒品之構成要件行為，顯 見其與被告無犯意聯絡及行為分擔，此部分公訴意旨認林０ 智與被告為共同正犯，尚有未合。
五、被告及辯護人於本案聲請再傳喚林０智、蔡０盛及乙○○作證。 惟事實上證人等於原審時均已到庭，且由辯護人及被告針對 乙○○是否為本案之正犯或共犯進行交互詰問予以釐清。又本 院第1次傳訊證人等，證人等均未到庭（見本院卷二第35頁 ），改期後，蔡０盛到庭，但被告因辯護人有一位因故未到 ，縱有另一辯護人到庭，亦表示不願對蔡０盛進行交互詰問 ，而捨棄該次機會（見本院卷二第69-73頁），本院再行傳 訊，證人等復均未到庭（見本院卷二第105頁）。本院審酌 於原審已給予被告及辯護人詰問證人等之機會，證人等證述 明確；蔡０盛於少年法庭雖有翻異之詞，但明顯憑信性不足 ，前揭理由亦有說明；林０智於少年法庭所述則與其於本案 之證詞相同。是本院認本案事證已明，沒有再傳訊證人等之 必要，附此敘明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪 科刑。
七、論罪：
（一）按愷他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已 列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒 品，且屬行政院所公告管制物品管制品項及管制方式所列 管制進出口物品。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸 之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係 以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸 途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸 毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國 內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫 之內，亦同屬之（最高法院107年度台上字第4452號判決 意旨參照）。次按懲治走私條例第2條第1項、第12條之走 私、準走私罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制 物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入臺灣地區 之我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成（最高法 院96年度台上字第5757號判決意旨參照）。查，本件郵包 內之愷他命屬第三級毒品，且屬管制進出口物品，既已從 吉隆坡寄出起運，而於110年3月4日運抵臺灣，雖未送達 至收件人林０智，但上揭運輸行為、走私行為仍屬既遂。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸
第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品 進口罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為 ，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同 時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品 罪處斷。
（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參 與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發 生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人 間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如 甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡 ，亦無礙於其為共同正犯之成立。又按以自己共同犯罪之 意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同 犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行 為者，均為共同正犯。查，被告與張昊勛事前謀議自吉隆 坡運輸第三級毒品入境，由被告在臺灣覓得事前即知悉被 告計畫運輸毒品入境，仍願擔任取貨人之蔡０盛，且被告 親自開車載蔡０盛前往「聯邦快遞集貨站」取貨，其等二 人均已參與犯罪構成要件行為，被告與張昊勛間，被告與 蔡０盛間具有犯意聯絡及行為分擔，雖張昊勛與蔡０盛並無 直接聯絡，被告與張昊勛、蔡０盛仍應論以共同正犯。又 其等利用不知情之林０智為收件人及不知情之運送業者聯 邦快遞人員，自吉隆坡寄送運輸、私運第三級毒品至臺灣 ，為間接正犯。
（三）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。上開加重 規定，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係 概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重 之性質。查林０智、蔡０盛於行為時均係12歲以上未滿18歲 之少年，有其等年籍資料在卷可稽，其二人均曾為被告之 員工，林０智亦有提供其個人資料給被告，被告對知悉其 二人為少年亦不爭執（見原審卷一第190-191頁）。茲被 告係成年人，利用少年林０智犯罪，及與少年蔡０盛共同實 施犯罪，自應依上開規定加重其刑。
（四）按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。查被 告於偵查中及審理時均自白犯罪，其就所犯運輸第三級毒
品罪部分合於上揭規定，應依上揭規定減輕其刑，並依法 先加後減之。
（五）被告雖主張其供出毒品來源張昊勛、共同正犯乙○○，適用 毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑規定云云。按 「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟毒品危害防 制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，須被 告詳實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因 而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲 其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上 述減、免其刑之典。所謂查獲其人、其犯行，雖不以達 有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，但至少已臻 至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上揭 減、免其刑之典，故著重在其犯行之查獲。換言之，供 出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能 因其戴罪立功，享受典。從而，非謂行為人一有「自白 」、「指認」毒品來源之人，即得依上揭規定，予以減、 免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若 偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上 揭減、免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第5 173號、3317號、3530號判決意旨參照）。又因法院非屬 偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促 使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法 第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基 此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機 關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查 ，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源 時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行 為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法 院99年度台上字第1765號判決意旨參照）。查，經原審函 詢臺南市政府警察局第一分局關於乙○○、張昊勛之查獲情 形，據覆略以：「一、案經通知被告乙○○，矢口否認，且 於手機鑑定還原資料，未發現有與毒品相關事證。二、本 案係於逮捕被告白東禾，於渠手機内發現暱稱『昊』於TELE GRAM通訊軟體有提及走私毒品情事，另於通訊軟體LINE通 訊對話中發現暱稱『張昊勛』極有可能係為TELEGRAM通訊軟 體暱稱『昊』之男子，案經查詢出入境資料，張昊勛當時係 出境至吉隆坡，與毒品包裹發貨地相符，後經被告白東禾
於警詢筆錄中指認其係為上游藥頭。」等語，此有臺南市 政府警察局第一分局110年6 月19日南市警一偵字第11003 23600號函文1份附卷可按（見原審卷一第355頁）。是以 本案警方知悉尚有共犯張昊勛，係因被告手機內通訊軟體 對話，經查詢出入境等資料後即已知悉，再讓被告指認， 並非因被告供出始知悉尚有張昊勛涉案，且張昊勛目前仍 在通緝中，並未起訴，難認已查獲。至乙○○部分，被告向 臺灣臺南地方檢察署固有提出告發，惟迄今仍在偵查中， 有該署回函及檢察官核覆可按（見本院卷一第121頁、卷 二第103、141頁），因而已無查獲可言。又此部分縱令檢 察官仍在偵查中，惟經本院綜合卷內相關事證資料加以審 酌認定，亦查無乙○○有參與本件運輸毒品案之構成要件事 實而為本案之正犯或共犯之相關事證，已如上述，自不符 合因而查獲要件，被告就此部分主張上開規定減、免其刑 ，核與上開條文規定不符，自非可採。
參、撤銷改判之理由：
一、原判決以被告犯上開之罪，事證明確，依法論罪科刑，固非 無見。惟本案林０智與被告間非共同正犯，被告與蔡０盛亦難 認有約定報酬1萬元，前已說明，原判決認林０智與被告為共 同正犯，及認被告與蔡０盛有約定報酬1萬元，均有未合。二、被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：（一）被告已供出毒品來源為張昊勛，且至少可以確認乙○○為本 件運輸毒品犯行之共犯，故請鈞院依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定給予被告減輕其刑並給予從輕量刑。（二）參照蔡０盛與乙○○二人之證述内容有諸多不合理之處，其 中包含蔡０盛與乙○○是否有聯絡、是否熟稔？以及蔡０盛被 逮捕當天乙○○是否知情、蔡０盛遭法院飭回後，乙○○是否 知情及是否聯繫等情？蔡０盛及乙○○顯然供述不一。佐以 林０智及蔡０盛之證述，足認乙○○至少有協助聯繫本件運輸 毒品事宜，故乙○○至少是本件運輸毒品犯罪事實之共犯。 更有甚者，林０智在被告供出乙○○前之幾次警詢及偵訊全 然未提及乙○○，且蔡０盛於遭逮捕後，乙○○即馬上知情， 而能準確地抓準時間在警方將蔡０盛移送地檢後，再由地 檢移送鈞院訊問後立即出現在鈞院外守候，乙○○並第一時 間帶走蔡０盛前往白東禾之公司，合理懷疑乙○○係帶同蔡０ 盛前往被告公司串證並滅證，足徵乙○○並非單純之幫助共 犯，而係全盤知悉全情且在幕後操縱一切具有支配力之正 犯。
（三）被告並非以運輸第三級毒品為常業者，僅為運輸少量毒品 供有毒癮者施用解癮之零星小額交易，犯後已深切省思，
且坦承不諱，並協助提供其上游。另被告年僅29歲，學歷 僅高職畢業，知識程度不高、法紀觀念欠缺，被告係因一 時貪念而鑄下大錯，業已知所警惕，且有悔過向上、回歸 正途之決心，其運輸毒品之情節論，惡性尚非重大，倘以 被告犯罪之情狀，並參以其犯罪情狀在客觀上應足以引起 一般人之同情，有可憫恕之事由，亦懇請鈞院另惠予依刑 法第59條酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。
三、惟查：
（一）本案並無因被告有自白、指認毒品來源之人，因而確實查 獲張昊勛，乙○○於本案與被告亦非正犯或共犯，前揭理由 已有說明。
（二）依證人林０智及蔡０盛之證述，不足認定乙○○有參與本件運 輸毒品事宜，前揭理由已有說明。又縱使有林０智、蔡０盛 於警詢及偵訊全然未提及乙○○，及蔡０盛於遭逮捕後，乙○ ○即馬上知情，並於法院外守候，帶蔡０盛前往被告之公司 等情。惟被告亦僅質疑乙○○係帶同蔡０盛前往被告公司串 證並滅證，並無實證證明，況其等若要串證讓被告承擔罪 責，豈會跑到被告之公司？再林０智從未改口乙○○有參與 本件犯行，其於少年法庭時亦稱據伊的認知毒品是被告要 的，乙○○沒有跟伊說過包裹裡面有毒品，那時候乙○○是白 東禾手下等語（見本院卷一第169-170頁）；而蔡０盛於少 年法庭供述之目的更是只為被告卸責、脫罪之詞，並借機 表示乙○○有參與本案，為本案之正犯或共犯而已，憑信性 不足，前揭理由亦有說明。其等之證詞均僅證明對本案運 輸毒品能夠全盤掌控、操縱，具有支配力之人均為被告， 而非乙○○，難認乙○○知悉被告所欲運輸者係毒品並有參與 本案。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言；又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。查，被告所犯之罪最輕本刑為有期徒刑7 年以上，則就被告本案所犯之罪，經加重、減刑後，最輕 本刑為有期徒刑3年7月，已無科以最低刑，猶嫌過重之情
，原判決依刑法第57條各款所列情狀，量處被告有期徒刑 3年10月，亦顯係從低度刑量起。又被告另有如前所述糾 眾犯罪之行徑，品性非佳，被告犯本案運輸第三級毒品罪 ，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，足以使購買施用者導 致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害 國民身心健康，危害社會治安，客觀上不足以引起一般人 之同情，而有失之過苛尚堪憫恕之處，自不得再依刑法第 59條規定酌減其刑。從而，原判決量處被告有期徒刑3年1 0月，無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無違反比例 、公平及罪刑相當原則情事，尚稱妥適。
四、綜上所述，被告以前揭上訴理由指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原判決既有前開未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改 判，以期適法。
肆、量刑部分：
爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟與張昊勛、 少年蔡０盛共同運輸第三級毒品愷他命入境，足以使購買施 用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，危害社會治安；被告另有如前所述糾眾 犯罪之行徑，品性非佳；兼衡被告自陳犯罪動機為幫朋友、 犯罪所生結果、所運輸毒品數量非鉅、智識程度（高職畢業 ）、家庭經濟狀況（職業為財務管理、每月收入約新臺幣5 、6萬元、需扶養母親）、未因本案獲得犯罪所得及犯後坦 承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。伍、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案之毒品4包，經鑑驗結果係第三級毒 品愷他命(驗前總淨重為99.30公克，驗前總純質淨重為98.3 0公克，取0.11公克鑑驗，驗餘總淨重為99.19公克)，屬違 禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。另用以包裝上揭 毒品之包裝袋1個，因無論以何種方式分離包裝袋與其內裝 之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應 整體視為查獲毒品，一併依上揭規定宣告沒收之；至送驗耗 損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
二、扣案之蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 係供被告犯本案運輸第三級毒品罪所用之物，業據被告供認 明確，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定，宣告沒收之。
三、被告供陳未因犯本案之罪獲有所得，且亦無證據證明被告獲 有犯罪所得，爰不宣告沒收犯罪所得，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官李宛凌於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財中 華 民 國 111 年 8 月 3 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
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