臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上更二字第13號
上 訴 人 川瑩建設有限公司
法定代理人 周美玲
廖本儀
訴訟代理人 胡達仁律師
被 上訴人 陳麗琴
張坤葆
共 同
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間請求請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年10
月23日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第595號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於111
年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；上開法條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1 項分別定有明文。次按解散之公司除因合併、分割或破產而 解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未 解散；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章 程另有規定或經股東決議另選清算人者，不在此限；公司之 清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條 、第25條、第113條準用第79條、第8條第2項分別定有明文 。查上訴人於民國110年10月4日經臺中市政府以府授經登字 第1100796460號函廢止登記，未經上訴人全體股東選任清算 人，亦未向法院聲報清算人及清算完結，有經濟部商工登記 公示資料、被上訴人陳報狀、臺灣臺中地方法院(下稱臺中 地院)111年3月10日函(見本院更二審卷，下稱本審卷，第49 、207、55頁)附卷可憑。依上訴人108年8月14日有限公司變 更登記表所示，其股東為廖本儀(原名廖本義)、周美玲及張 坤葆3人，有臺中市政府111年3月10日函送公司登記案卷影 卷 (本審卷第57、175-205頁)在卷可憑。因張坤葆為被上訴
人，與上訴人之利害關係相反，被上訴人於111年3月29日聲 明由上訴人之股東廖本儀、周美玲為其法定代理人承受訴訟 (本審卷第207頁)，核與上開規定相符，應予准許。二、第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審係依民法第1 79條、第184條第1項前段、第185條、第544條、公司法第23 條第1項規定，請求擇一求為判命被上訴人連帶給付上訴人9 50萬元本息，嗣於本院追加併依公司法第108條準用第53條 規定，與原請求依據均請求擇一判決(本院更一審卷一第78 頁、本審卷第319、358頁)，經核其追加之訴與原訴請求之 基礎事實同一，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於99年5月14日設立登記，陳麗琴自99年5月 14日至101年3月20日為伊之股東，張坤葆自99年7月30日至1 01年3月21日間擔任伊之董事長，陳麗琴並負責管理伊之帳 務、資金調度，其等2人(為夫妻關係，合稱被上訴人)於任 職期間，違反善良管理人注意義務、違反委任義務、藉職務 上機會，假冒不實名義、不實提領伊如附表一編號1至4所示 金額合計1209萬8576元，惟伊於本件訴訟僅請求給付950萬 元本息等情。爰依民法第179條、第184條第1項前段、第185 條、第544條、公司法第23條第1項規定、第108條準用第53 條規定，擇一求為命被上訴人連帶給付950萬元本息之判決 。因原審駁回上訴人之起訴，而為上訴聲明：㈠原判決廢棄 ；㈡被上訴人應連帶給付上訴人950萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決；㈢願供擔保 請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊等係基於陳麗琴與上訴人前法定代理人廖 本儀及其母廖何○○(上2人合稱廖本儀母子)於99年5月3日所 簽訂之財產及財務管理契約（下稱系爭管理契約）書，為上 訴人管理及調度財務，並未侵占上訴人款項。附表一所示款 項，或用以清償原先為設立上訴人公司所籌措之資金，或用 以支付金主利息、公司營運之開銷、與廖本儀母子共同開發 土地而對外借款之本息等，並無上訴人所稱不當支出或違反 系爭管理契約之約定情事(詳如附表一之乙欄、附表二之1、 附表三之1所示)。況兩造已於102年2月21日簽訂協議(下稱 系爭協議)書，上訴人允諾給付伊等1650萬元，雙方並應各 自負責撤銷所提之訴訟，益徵伊等確未挪用上訴人款項，上 訴人既已同意撤回本件訴訟，本件訴訟欠缺權利保護必要等 語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執事項(本審卷第319-322、262頁)： ㈠因廖本儀母子所繼承之土地，原本有設定抵押權給第三人， 必須先清償抵押債務、塗銷抵押權後，才能進行開發。廖本 儀遂與被上訴人約定，由被上訴人找資金清償抵押債務，並 共同合作在土地上興建房屋出售。
㈡廖本儀母子於99年5月3日與陳麗琴簽訂系爭管理契約書(原審 卷一第179-180頁)，雙方約定合資成立上訴人公司，將土地 過戶予陳麗琴名下負責管理，陳麗琴負有調度資金之權責。 ㈢在上訴人正式設立公司登記之前，被上訴人已經代墊或向第 三人周○○等人借貸，來處理廖本儀母子之抵押債務。 ㈣上訴人於99年5月14日成立時，登記資本額300萬元，廖本儀 之弟廖○○為負責人即董事(下同)，股權5%，陳麗琴名下股權 15%、廖本儀名下股權80%。99年8月3日改由張坤葆擔任上訴 人負責人，並將廖○○名下之5%股權移轉登記於張坤葆名下。 101年3月22日陳麗琴名下之15%股權移轉登記於廖本儀名下 ，並改由廖本儀擔任負責人。108年6月14日廖本儀將名下股 權(出資額100萬元)移轉登記於其配偶周美玲名下。108年6 月19日改由周美玲擔任上訴人負責人。
㈤被上訴人於99年5月18日至100年12月27日期間，自上訴人之 帳戶，或上訴人所使用之廖本儀、陳麗琴、訴外人○○營造有 限公司之帳戶，支領2283萬4465元(如附表五所示)。 ㈥陳麗琴於99年5月18日將上訴人甲帳戶(聯邦銀行豐原分行000 -00-000000-0號)內的299萬元轉至陳麗琴B帳戶(同上分行00 0-00-000000-0號)，該299萬元的資金來源，來自陳麗琴於9 9年5月11日由其名義A帳戶(同上分行000-00-000000-0號)匯 入上訴人甲帳戶之300萬元(原審卷一第74、78頁、61頁)， 該300萬元係陳麗琴所籌措，作為設立上訴人資金證明之用 。
㈦陳麗琴於99年7月29日以登記在其名下之廖本儀母子土地辦理 融資貸款3000萬元撥款至陳麗琴B帳戶，陳麗琴B帳戶同日提 領650萬元，其中500萬元轉入陳麗琴A帳戶，其餘150萬元則 存入被上訴人之子張○○帳戶（同上分行000-00-000000-0號 ，下稱張○○帳戶），於99年9月14日再轉回160萬元至陳麗琴 A帳戶(更一審卷一第195-199頁)。
㈧被上訴人曾給付金主周○○利息324萬元、黃○○及蔡○○利息合計 206萬1000元、江○○利息25萬2000元，合計555萬3000元之利 息。本院前審委託建智聯合會計師事務所鑑定所為鑑定報告 (置於外放證物箱〈乙〉，下稱系爭鑑定報告，報告第1-12頁 影本附於本審卷第471頁以下)，係認定上開利息支出中，不 當之金額合計為附表二所示190萬5352元(被上訴人不同意上
開鑑定意見)。
㈨廖本儀與陳麗琴於101年1月30日簽立酬佣確認書、持股移轉 確認書（原審卷一第183-184頁）。酬佣確認書第1條約定： 「甲方（廖本儀）提供土地並興建房屋完成，而乙方（陳麗 琴）同意為本案之土地登記名義人」、第3條約定：「甲方 同意於系爭建案結束後應支付乙方1000萬元正為乙方應得之 酬金。但每成交1戶時，乙方需配合甲方出具出賣移轉相關 文件，於完成第1戶至第7戶，每戶甲方先行支付10萬元正， 而第8戶至第14戶，每戶完成甲方先行支付130萬元正，尚有 差額爾後從總金額1000萬元正內扣除」、第4條約定：「本 案出賣期間，乙方應無條件配合出具授權書、印鑑證明書等 文件之交付及不動產所有權移轉之書表用印，若藉故延宕或 拒不配合出具文件用印致本案無法結案，則甲方不給付上項 甲方允諾之酬金」；持股移轉確認書載明：「原雙方均為川 瑩公司之股東，甲方（廖本儀）持股80%，乙方（陳麗琴） 持股15％，今雙方確認，乙方移轉股份15%予甲方，甲方無須 再支付任何費用，雙方同意最慢於101年2月29日辦理股份移 轉手續，於股份移轉後，川瑩公司之稅務由甲方負擔，概與 乙方無關」。
㈩廖本儀與張坤葆於101年2月29日簽訂協議書（原審卷一第185 頁）。
兩造與訴外人王○○於102年2月21日訂立系爭協議書(原審卷一 第122、186頁)。
廖本儀代表上訴人與被上訴人於102年4月15日簽立協議附約 （原審卷一第187頁），系爭協議附約載明：「B8、A1、B1 買賣過戶及A12及B區後面空地過戶雙方須配合下列條件：4. 乙方(即被上訴人)需配合辦理B6、B7、B9等每戶設定600-65 0萬元抵押權給民間債權人。5.餘依102年2月21日協議書辦 理」。
系爭建案B2、B3、B4、B5、B10房地於101年3月間起陸續成交 ，廖本儀已依酬佣確認書、101年2月29日協議之約定給付被 上訴人2人各50萬元。廖本儀另於出售系爭建案B8房地時， 給付被上訴人2人各200萬元。
張坤葆請求上訴人及廖本儀(不真正連帶)給付500萬元本息部 分，業經本院110年度重上更二字第63號判決勝訴確定。陳 麗琴請求上訴人及廖本儀(不真正連帶)給付750萬元本息部 分，業經最高法院110年度台上字第604號判決勝訴確定。 系爭協議書B條款所述「川瑩名邸B6、B7、B8、B9」，其中B6 、B7、B9 戶已被法院拍賣，已由訴外人何○○、陳○○、許○○ 拍定，所得價金清償黃○○及蔡○○之債權，B8則由廖本儀售出
，已於102年5月5日辦畢移轉登記。
兩造尚未依系爭協議書E條款進行對帳及結算。 四、本院之判斷：
㈠上訴人於本審已確認其主張被上訴人不當挪用、不當提領上 訴人款項之範圍僅以附表一編號1至4所示合計1209萬8576元 為限，並於上開範圍內一部請求被上訴人連帶給付950萬元 本息，其先前所為超過上開範圍之其餘主張，不在本件請求 範圍(本審卷第318-319、358頁)，合先敘明。 ㈡查依兩造不爭執事項㈠至㈧，足認廖本儀母子委託被上訴人代 覓金主借款籌措財源、處理解決債務，並約定成立上訴人公 司合作開發土地、建築房屋出售，並將土地過戶予陳麗琴名 下，由被上訴人管理並處理上訴人財務及調度資金。 ㈢次查，兩造間歷次簽訂契約、給付款項及相關訴訟情形如兩 造不爭執事項㈡、㈨至所示。又上訴人於101年11月22日提起 本訴後，兩造與王○○於102年2月21日訂立系爭協議，約定詳 如附表六所示，H條款約定：「今協議完成，甲、乙、丙參 方之訴訟各自負擔辦理撤銷。」。被上訴人於原審102年3月 4日期日當庭提出系爭協議書表示兩造已達成和解，有原審 上開筆錄在卷可憑(原審卷一第121頁)。廖本儀並於102年4 月15日代表上訴人與被上訴人簽立協議附約（原審卷一第18 7頁）。嗣上訴人於原審102年5月13日期日當庭表示被上訴 人就該協議書C、F條款未履行等語，並陳稱：「請再給我們 兩週的時間，處理撤回及過戶事情。」，亦有上開筆錄附卷 可憑(原審卷一第129頁)。依上開事實可知，迄102年2月21 日止，扣除已給付被上訴人2人各50萬元外，廖本儀、上訴 人(合稱上訴人等)各同意給付被上訴人1650萬元(陳麗琴950 萬元、張坤葆700萬元) 。又依兩造不爭執事項、所示， 廖本儀合計已依酬佣確認書、101年2月29日協議之約定給付 被上訴人2人各50萬元。廖本儀另於出售系爭建案B8房地時 ，給付被上訴人2人各200萬元。且陳麗琴依與廖本儀、上訴 人等間之協議，請求上訴人等(不真正連帶)給付750萬元(10 00萬元-250萬元=750萬元)本息部分，業經最高法院110年度 台上字第604號判決勝訴確定；張坤葆依其與上訴人等間之 協議，請求上訴人等(不真正連帶)給付500萬元(750萬元-25 0萬元=500萬元)本息部分，業經本院110年度重上更二字第6 3號判決勝訴確定。
㈣上訴人主張被上訴人有不當挪用上訴人款項1209萬8576元情 事，而依首揭各項法律關係請求擇一判命被上訴人連帶給付 950萬元本息。惟被上訴人抗辯依系爭協議H條款約定，上訴 人應撤回本件訴訟，故本件訴訟欠缺權利保護必要等語。上
訴人則主張被上訴人依系爭協議約定應履行之給付義務，與 H條款約定應由兩造間訴訟各自負責撤銷訴訟，互有同時履 行抗辯之對待關係，本件撤銷訴訟之條件並未成就，非無權 利保護必要云云。經查：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737 條定有明文。而權利保護要件為當事人對法院請求為有利於 己判決所必要之要件，其存否應以事實審言詞辯論終結時為 準，並非以起訴時為準。當事人如已於訴訟外成立撤回起訴 之契約，約定原告應向法院撤回起訴，則原告依約有撤回之 義務，其不履行此項義務，而仍繼續進行訴訟程序，於他造 提出兩造有此約定之抗辯後，法院應認為原告之訴欠缺保護 必要之要件，以判決駁回其訴。
⒉查兩造與訴外人王○○（即黃○○代理人）於102年2月21日簽訂 系爭協議，其內容詳如附表六所示，參酌前述廖本儀與兩造 間歷來簽訂各契約等情事，足見系爭協議係為解決兩造與訴 外人黃○○間之債務而訂立，雙方互有讓步，其性質應屬和解 契約，且系爭協議書由兩造及王○○親自簽名（上訴人由其法 定代理人廖本儀簽名），為兩造所不爭執，堪認該協議已合 法成立，兩造均應受該協議效力之拘束。
⒊上訴人雖主張簽訂系爭協議之目的，即在履行先前陳麗琴與 廖本儀間之系爭管理契約書、酬佣確認書及被上訴人與廖本 儀間於101年2月29日簽訂協議書與訴外人黃○○間之債務，觀 諸簽訂上開各契約歷程及約定內容，堪認系爭協議之C條款 即除B8房地已出售外，餘B6、B7、B9均應配合過戶手續及F 條款約定應辦理○○街000號過戶，俱為被上訴人應依系爭協 議約定履行之給付義務，並與H條款約定即應由兩造間訴訟 各自負責撤銷互有同時履行抗辯之對待關係，惟被上訴人未 履行C、F條款，伊即無撤回本訴之義務云云。惟查： ⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。依系爭協議之 各條款內容，固足認系爭協議係為解決兩造間歷年來合作 開發土地之糾紛而訂立，惟該協議書就兩造及乙方(王○○) 間各事項分別訂立條款，各條款約定間是否具有同時履行 之對待給付關係，應依其內容認定，非可一概而論，更無 從僅以C、F條款亦訂於同一份協議中，即認上開條款與H 條款間具有對待給付關係。
⑵依照H條款：「今協議完成，甲、乙、丙參方之訴訟各自負
責辦理撤銷」之文義，既明定「協議完成」即「各自負責 辦理撤銷」，兩造並未約定以履行其餘協議約定內容作為 條件，始各自撤回訴訟，即在102年2月21日當日協議完成 時，無須待系爭協議其他內容履行完成，系爭協議當事人 即應各自負責將相關訴訟撤銷。上訴人主張系爭協議關於 上訴人應撤銷訴訟之H條款約定與該協議所定被上訴人應 履行給付義務之C、F條款約定間有同時履行之對待關係， 應不可採。至於系爭協議之其餘約定，縱有尚未依協議履 行情形，亦屬有權之一方日後如何對於負義務他方另行請 求履行上開協議加以解決之問題，上訴人尚不得以此拒絕 履行H條款所定撤回本件訴訟之義務。
⒋上訴人對被上訴人起訴時，原雖具有權利保護必要。惟在本 件審理中，兩造既已簽訂系爭協議成立和解，依H條款，上 訴人自協議完成即協議書簽訂日(102年2月21日）即日起， 有撤回本件訴訟之義務。被上訴人已在原審抗辯兩造已和解 ，並提出系爭協議書(原審卷一第121-122頁)，並為上訴人 應依系爭協議撤回訴訟之抗辯(本院重上卷一第13-14頁)， 應認上訴人提起本訴之權利保護必要性已消滅，則其本訴欠 缺權利保護必要之要件，所為請求不能准許，應予駁回。五、綜上所述，上訴人之訴訟因兩造簽訂系爭協議而欠缺權利保 護必要，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，理由雖有部分不同，惟結論並無二致，仍應予 維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。上訴人就同一聲明之請求，於本院追加依公司 法第108條準用第53條規定，為選擇合併之主張，亦屬欠缺 權利保護必要之要件，追加之訴及其假執行之聲請，亦應予 駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此 敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 廖穗蓁 法 官 林孟和正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭振祥中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
附表一：
編號 金 額 (新臺幣，元) 上訴人主張（甲） 被上訴人抗辯（乙） 1 2,990,000 被上訴人於99/05/18自上訴人甲帳戶轉出299萬元至陳麗琴私人B帳戶。 被上訴人雖抗辯此為陳麗琴於99/05/11匯入300萬元作為上訴人公司資金證明之用云云。惟上訴人為99/05/14設立，即於法律上為享有權利、負擔義務之獨立主體，陳麗琴於99/05/11所匯入款項已成為上訴人所有資產，縱上訴人與廖本儀母子有何私下約定，亦無拘束上訴人之效力。 --(本審卷第303頁)。 ⒈陳麗琴自其A帳戶於99/05/11轉帳300萬元至上訴人甲帳戶《見一審卷被證13》，作為上訴人設立資本額證明。 ⒉再於99/05/18將299萬元轉至陳麗琴B帳戶《見一審卷被證5》用以支付設計費50萬元(99/05/19)《見本院重上卷二內附被上證13號第27頁》 、廖本儀與陳○○和解應給付之和解金125萬元(99/05/20)《見被上證13號第29頁，開訴外人侯傑利之支票支付》 、廖本儀領現金20萬元(99/06/02)《見被上證13號第30頁》 、付周○○利息36萬元(99/06/04)、請建照雜支預支12萬元 (99/06/04)等款項之支用《見被上證13號第2、31-33頁》 。 --(本審卷第391、399頁) 2 6,500,000 被上訴人於99/07/29自陳麗琴B帳戶取得650萬元。陳麗琴雖辯稱係依系爭管理契約第1項之約定向聯邦銀行貸得3,000萬元，惟該3,000萬元實際上是廖本儀母子與上訴人合建契約之投資 興建「川瑩名邸」款項，應屬上訴人所有，被上訴人卻仍挪用、提領，自不法侵占公司款項。 --(本審卷第341頁)。 ⒈99/07/29自陳麗琴B帳戶轉出650萬元即上訴人提出原證2帳冊記載「還麗琴借款650萬元」部分(原審卷一第7頁)，係為償付向被上訴人借貸之款項，被上訴人並無侵占。 --(詳見本審卷第391-399頁)。玪 ⒉陳麗琴於99/07/29以登記在其名下廖本儀母子之土地辦理融資貸款3000萬元撥至陳麗琴B帳戶，99/07/29還借 款650萬元，故轉出650萬元，其中500萬元轉帳存入陳麗琴A帳戶，其餘150萬元存入被上訴人之子張○○帳戶。99/09/14由張○○帳戶轉帳160萬元存入陳麗琴A帳戶(見更一審卷一第194-203頁)。 --(本審卷第397-401頁) 3 1,905,352 利息不當支出(本審卷第303頁) ：詳如附表二 詳如附表二之1 4 703,224 其餘不當支出1,641,894元(見附表三)，扣除被上訴人回存338,670元(附表四)，應為1,303,224元。又附表三所列不當流向金額其中編號3(憑單序號40，即更一上證4編號8)之60萬元部分，係廖本儀代張坤葆出資60萬元，應屬廖本儀與坤葆間私人債權債務關係，不應列入流向不當金額內，扣除後為703,224元 (本審卷第303-305頁) 詳如附表三之1 合計 12,098,576
附表二(上訴人主張之利息不當支出表)：
編號 序號(即更一上證4之編號) 上訴人主張之內容 金 額 (新臺幣，元) 憑單序號 上訴人主張出處 1 序號1 利息不當(周○○借款) 633,000 憑單序號2 本審卷第309頁，下同 2 序號3 利息不當(周○○借款) 146,667 憑單序號10 3 序號5 利息不當(周○○借款) 146,667 憑單序號13 4 序號6 利息不當(周○○借款) 110,000 憑單序號24 5 序號7 利息不當(周○○借款) 110,000 憑單序號34 6 序號9 利息不當(周○○借款) 110,000 憑單序號48 7 序號11 利息不當(黃○○借款) 13,019 憑單序號54 8 序號12 利息不當(江○○借款) 51,999 憑單序號56 9 序號25 利息不當(蔡○○借款) 15,000 憑單序號237 10 序號26 利息不當(蔡○○借款) 45,000 憑單序號238 11 序號28 利息不當(蔡○○借款) 52,500 憑單序號246 12 序號29 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號252 13 序號32 利息不當(蔡○○借款) 31,750 憑單序號268 14 序號34 利息不當(蔡○○借款) 39,250 憑單序號276 15 序號36 利息不當(蔡○○借款) 30,500 憑單序號287 16 序號37 利息不當(蔡○○借款) 70,000 憑單序號295 17 序號38 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號299 18 序號39 利息不當(蔡○○借款) 60,000 憑單序號304 19 序號41 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號315 20 序號42 利息不當(蔡○○借款) 60,000 憑單序號326 21 序號43 利息不當(蔡○○借款) 30,000 憑單序號338 22 序號44 利息不當(蔡○○借款) 60,000 憑單序號346 合計 ⒈系爭鑑定報告認定認定被上訴人不當支出共3,208,576元(系爭鑑定報告第 4頁)，其中逾週年利率20%之利息不當支出，為1,905,352元(見更一卷二第5頁之更一上證四)。 ⒉上開給債權人之利息均逾民法第205條規定週年利率20%之限制，被上訴人已違反依系爭管理契約所約定之善良管理人注意義務。 ⒊被上訴人雖抗辯逾週年利率20%之利率為一般常見之借款約定利息，惟其所辯顯係未能區分一般人之注意義務與善良管理人注意義務。 1,905,352 本審卷第 303頁，更一卷二 第2頁
附表二之1(被上訴人對附表二之抗辯)：
編號 憑單序號 帳本日期 金額 （新臺幣） 被上訴人抗辯內容 詳細抗辯出處 1 憑單序號2 98/12/05 633,000元 ⒈當日支出120萬元，為廖本儀為解決與陳○○及王○○等人債務及土地糾紛等問題，因廖本儀及其家人因無正常職業，且債信不良，無法取得銀行融資，乃透過陳麗琴仲介向周○○借款2000萬元，雙方同意借貸條件，由廖本儀提供土地設定抵押權給周○○，且同意支付借款總額月利率3%的利息，並支付陳麗琴3%的仲介費60萬元，周○○另給付12萬元仲介費，周○○預扣2個月利息120萬元。會計師也去函查證，周○○確實收到利息120萬元。會計師的鑑定，顯然跟實際有明顯脫節，且所有民間借款的利息，並非被上訴人所收，而會計師卻把自己主觀意識所認定的不當金額算在被上訴人帳上，顯然有失公允，明顯偏頗。參見系爭鑑定報告之附件7之1/4、4/4，及附件12。 ⒉實付利息：20,000,000×36%÷12×2=1,200,000元（2個月利息），會計師鑑定依法定利率年息20%計息，20,000,000×20%÷12×2=666,667元。1,200,000元-666,667元=533,333元（差額）。 ⒊因餘額880萬的支票以98/12/10交予陳麗琴待收票據存入公司多算9天的利息。533,333+100,000=633,333元，這些利息是由周○○收取，跟被上訴人無關，但會計師鑑定意見卻把633,333元不當金額，算在被上訴人之帳上，顯然有欠公允。應該算在上訴人的營業費用。故並無不當調整金額633,333元。 本審卷第403-405頁 2 憑單序號10 99/02/01 146,667元 向周○○借款2000萬元，每月支付利息60萬元，因上訴人財務負擔沈重，廖本儀乃請託陳麗琴向周○○要求調降利息，周○○同意，將利息調為每月48萬元整。20,000,000×28.8%÷12=480,000元（實際支付利息）。會計師鑑定20,000,000×20%÷12=333,333元。480,000元-333,333元=146,667元（差額）。這些利息支出是上訴人合法支出，不應算在被上訴人的帳上認為不當支出。 本審卷第 407-409頁 3 憑單序號13 99/03/13 146,667元 支付周○○3月份利息。說明同憑單序數10。並無不當調整金額146,667元。 本審卷第 409頁 4 憑單序號24 99/03/31 110,000元 支付向周○○借款1500萬的利息為36萬元整，說明同憑單序號10(參見鑑定報告附件12)。並無不當調整金額110,000元。 本審卷第 409-411頁 5 憑單序號34 99/05/03 110,000元 同上 本審卷第 411頁 6 憑單序號48 99/06/04 110,000元 同上 本審卷第 415頁 7 憑單序號54 99/07/01 13,019元 99/07/01向黃○○借款2200萬支付利息198,000元整，民間借款習慣是以月為計息單位，除非另有約定，依鑑定報告書附件11-103年8月由上訴人魏○○經理交付之支出明細表亦承認廖本儀向周明星借款600萬元，預扣2個月利息36萬元，實付564萬元，也是以月為計算單位，且600萬元借款利息為每月18萬元即月息3%，年息36%。並無不當調整金額13,019元。 本審卷第 415頁 8 憑單序號56 99/07/01 51,999元 因周○○要求返還部份借款本金，且利息比較高，為了節省上訴人利息支出，於是向利息低的江○○及張坤葆各借款400萬元、100萬元，合計500萬元，以99/03/31跨行匯存入陳麗琴B帳戶，同日開立聯邦銀行本行支票500萬元返還周○○部份借款，若依照向周○○借款400萬元每月應支付利息12萬元整，借款期3個月共需支付利息36萬元整，而向江○○借款400萬元，借款期3個月(99.3.31-99.7.1)共支付利息252,000元，並無不當支出51,999元，向江○○借款400萬元連同利息252,000元共4,252,000元於99年7月1日返還江○○。無不當調整金額51,999元。 本審卷第 417頁 9 憑單序號237 100/07/25 15,000元 支付廖本儀借款之利息支出，無不當支出(理由詳見本審卷第433頁) 本審卷第 433頁 10 憑單序號238 100/07/25 45,000元 支付向蔡○○借300萬元2個月108,000元，說明同憑單序號237。並無不當調整金額。 本審卷第 435頁 11 憑單序號246 100/08/08 52,500元 支付向蔡○○借250萬元2個月利息52,500元，由聯邦銀行陳麗琴000000000000帳戶支出。8/8支付52,500元，是續借2個月8/8~10/8借款利息。並無不當金額調整。 本審卷第 435頁 12 憑單序號252 100/08/25 30,000元 支付蔡○○利息72,000元，說明同憑單序號10。無不當調整金額30,000元。 本審卷第 437頁 13 憑單序號268 100/09/05 31,750元 支付向蔡○○借款650萬元，(9月份)利息98,250元。 本審卷第 439頁 14 憑單序號276 100/09/26 39,250元 支付向蔡○○、黃○○合計借款1150萬元，9月份利息180,750元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第441頁 15 憑單序號287 100/10/11 30,500元 支付向蔡○○借款650萬元，10月份利息98,250元(1個月份)。 本審卷第441-443頁 16 憑單序號295 100/11/02 70,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，11月份利息180,750元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第443-445頁 17 憑單序號299 100/11/08 30,000元 支付向蔡○○借款650萬元，11月份利息98,250元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第 445頁 18 憑單序號304 100/11/25 60,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，11月份利息180,750元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第445-447頁 19 憑單序號315 100/12/08 30,000元 支付向蔡○○借款650萬元，12月份利息98,250元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第 447頁 20 憑單序號326 100/12/26 60,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，12月份利息180,750元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第 449頁 21 憑單序號338 101/01/09 30,000元 支付向蔡○○借款650萬元，1月份利息98,250元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第 449頁 22 憑單序號346 101/01/30 60,000元 支付向蔡○○借款1150萬元，2月份利息180,750元(1個月份)。說明同憑單序號268。 本審卷第 451頁
附表三(上訴人主張之其他不當支出表)：
編號 序號(即更一上證四之編號) 上訴人主張之內容 金 額 (新臺幣，元) 憑單序號 上訴人主張出處 1 序號2 介紹費不當 600,000 憑單序號6 本審卷第311頁，下同 2 序號4 無廖簽收證明 200,000 憑單序號12 3 序號8 張坤葆應至少出資 600,000 憑單序號40 4 序號10 陳麗琴簽名20萬元、領25萬元 50,000 憑單序號51 5 序號13 收30萬元支出30萬400元 400 憑單序號59 6 序號14 無資金流向 10,000 憑單序號60 7 序號16 收21000元支20600元 400 憑單序號141 8 序號19 未見傳票 20,000 憑單序號186 9 序號20 支出不當 30,000 憑單序號187 10 序號21 支出不當 10,000 憑單序號188 11 序號23 未入帳，無重大影響 100,000 憑單序號194 12 序號27 重複列帳 1,094 憑單序號245 13 序號35 無憑證 20,000 憑單序號284 合計 系爭鑑定報告認定被上訴人不當支出3,208,576元(見更一卷二內附更一上證四)，扣除利息不當支出(1,905,352元)外之其他不當支出為附表三所示1,641,894元(上開金額扣除鑑定報告認定被上訴人曾回存如附表四之338,670元入上訴人帳戶，應為1,303,224元)。 1,641,894 本審卷第 303頁
附表三之1(被上訴人對附表三之抗辯)：
編號 序號/憑單序號 帳本日期 金額 (新臺幣) 被上訴人抗辯內容 被上訴人抗辯出處 1 序號2/憑單序號6 99/01/19 600,000元 支出金額60萬元為仲介費，敘述說明：同憑單總序號2（附表二之1編號1） 本審卷第407頁 2 序號4/憑單序號12 99/02/12 200,000元 廖本儀提領現金20萬元，因陳麗琴本於信任沒有當下請廖本儀簽名或蓋章，因廖本儀一再保證說大丈夫有領錢，就是有領，才會沒有簽名或蓋章，然此筆金錢確實廖本儀所領取由聯邦銀行陳麗琴B帳戶現金支出20萬6000元(被上證13)，廖本儀提領20萬元，另6000元用以開戶款項返還給被上訴人，並無不當調整金額20萬元。 本審卷第 409頁 3 序號8/憑單序號40 99/05/11 600,000元 川瑩名邸之土地由廖本儀母子繼承，因廖本儀之父廖○○向陳○○借錢要興建房屋，因興建失利，以至土地及房屋被陳○○所設定抵押及一些房屋被外人所佔據，且年久失修，且廖本儀剛假釋不久，無業，央求陳麗琴幫忙解決土地及建築設計的問題，因產權糾結，陳麗琴從98年到99年底將問題逐一解決，取得建築執照，其間無任何收入，只有付出，幫他取得資金，解決陳○○、王○○等人的問題，因本建案有一些建築問題，還需仰賴陳麗琴幫忙協助解決，才邀請陳麗琴技術入股，給予15%的股權，並擔任上訴人向民間借款及銀行融資貸款的連帶保證人，需承擔極大的風險責任，並不是平白無故的獲得股份，廖本儀知其本身債信不良，負債累累，改推其弟廖○○擔任上訴人法定代理人持股5%，因債信也不良，不被融資銀行所接受，轉而拜託陳麗琴請求張坤葆幫忙，擔任上訴人法定代理人，為聯邦銀行土地融資、建築融資貸款及民間貸款連帶保證人，需承擔很大的風險，並不是平白無故獲得5%的股份。並無不當調整金額60萬元。 本審卷第 413頁 4 序號10/憑單序號51 50,000元 5 序號13/憑單序號59 400元 6 序號14/憑單序號60 10,000元 7 序號16/憑單序號141 100/03/08 400元 購買上訴人電腦20,600元帳本列21,000元。該400元留存上訴人000000000000帳戶內，並無不當調整金額400元。 本審卷第 425頁 8 序號19/憑單序號186 100/05/12 20,000元 由上訴人甲帳戶現金支出2萬元當上訴人零用金，支出傳票為編號49號，並無不當金額，上訴人所有傳票，以101年2、3月間全部交還上訴人保存。並無不當調整金額2萬元。 本審卷第 427頁 9 序號20/憑單序號187 100/05/13 30,000元 由陳麗琴聯邦銀行B帳戶現金支出3萬元。 本審卷第 427頁 10 序號21/憑單序號188 100/05/16 10,000元 由陳麗琴聯邦銀行B帳戶現金支出1萬元。 本審卷第 427頁 11 序號23/憑單序號194 100/05/24 100,000元 100/05/24上訴人甲帳戶現金支出10萬元。100/05/30現金存入上訴人帳戶10萬元互抵。並無不當調整金額10萬元。 本審卷第 429頁 12 序號27/憑單序號245 100/08/02 1,094元 繳納黃○○房屋稅1,094元 由陳麗琴B帳戶支出。並無不當金額調整1,094元。 本審卷第 435頁 13 序號35/憑單序號284 100/09/30 20,000元 支付○○街000號搬遷費12,000元由張坤葆暫墊。於帳本日期100/10/05支付零用金4萬元，由上訴人甲帳戶支出，並歸還張坤葆12,000元暫墊款。 本審卷第 441頁
附表四(上訴人主張被上訴人回存金額表)： 編號 序號(即更一上證4之編號) 上訴人主張之內容 金 額 (新臺幣，元) 憑單序號 上訴人主張出處 1 序號15 公司資本未入帳 -100,000 憑單序號112 本審卷第313頁，下同 2 序號17 少列資本加 -1,300 憑單序號167 3 序號18 少列資本加 -100 憑單序號169 4 序號22 資金流向不明，無重大影響 -40,000 憑單序號192 5 序號24 未入帳，無重大影響 -100,000 憑單序號200 6 序號30 帳本支出少計 -5,210 憑單序號257 7 序號31 推測被上訴人存入 -82,000 憑單序號267 8 序號33 推測被上訴人存入 -10,000 憑單序號268 9 序號40 少列資本加 -60 憑單序號306 合計 系爭鑑定報告認定被上訴人曾回存338,670元入上訴人帳戶。 -338,670 本審卷第303頁
附表五：
編號 金額 (新臺幣，元) 帳 號 日 期 上 訴 人 之 主 張 1 2,990,000 000-00-000000-0 99/05/18 99/05/11陳麗琴匯入上訴人甲帳戶300萬元，作為公司之資本。99/05/18自上訴人甲帳戶轉出299萬元至陳麗琴左列B帳戶。 2 6,500,000 000-00-000000-0 99/07/29 土融撥款3000萬元，同日自陳麗琴左列B帳戶轉出取得650萬元(本審卷第341頁)，其中500萬元進入陳麗琴A帳戶。 3 20,000 000-000-0000000-0 100/01/12 被上訴人提領現金。 4 142,800 000-000-0000000-0 100/01/31 被上訴人提領現金。 5 84,670 000-000-0000000-0 100/02/01 被上訴人提領現金。 6 1,560,000 000-00-000000-0 100/04/15 被上訴人自上訴人左列甲帳戶匯款156萬元去「東勢」。 7 1,500,000 000-00-000000-0 100/09/30 被上訴人自上訴人甲帳戶提領150萬元，轉存入陳麗琴左列A帳戶內。 8 400,000 000-00-000000-0 100/11/02 被上訴人自上訴人左列甲帳戶提領40萬元，轉存入陳麗琴B帳戶。 9 2,400,000 000-00-000000-0 100/11/02 被上訴人自上訴人左列甲帳戶提領240萬元，其中225萬元轉存入張坤葆000-00-000000-0帳戶。 10 2,600,000 000-00-000000-0 100/11/25 被上訴人自廖本儀左列帳戶轉帳支出260萬元。 11 2,000,000 000-00-000000-0 100/12/13 被上訴人自上訴人左列甲帳戶提領200萬元，轉存入陳麗琴B帳戶。 12 2,636,995 000-00-000000-0 100/12/27 被上訴人於輾轉匯款多次後，將其中263萬6995元存入陳麗琴左列A帳戶 合計：22,834,465
附表六：
條款 編號 102年2月21日訂立協議書約定內容 卷證出處 前言 今川瑩建設(甲方)、王○○(乙方)、張坤葆、陳麗琴(丙方)，甲、乙、丙參方協議如下： 原審卷一第122頁，下同。 A A.川瑩建設（甲方）→王○○（乙方）：甲方針對乙方債權還款方式，於（102年）3/31前完成還款本金600萬元正，剩餘債權1200萬元及1800萬元之利息，於川瑩名邸B6、B7、B8、B9售出時分四次支付（均分），待完成還款800萬元時，乙方需負責塗銷○○街000、000號之設定，等甲方全部清償債務時，再過戶還甲方或其指定之人。 B 甲方針對丙方1,650萬元正，於（102年）3/31前完成650 萬元款項支付，另1,000 萬元於川瑩名邸B6、B7、B8、B9售出時分四次支付（均分）。 C 今協議完成，丙方需完全配合甲方辦理過戶事宜。 D 今協議完成，丙方配合提供○○街000號過戶資料辦理過戶、稅單核下由林○○先生先行支付80萬元正（800萬之利息）於乙方，乙方即暫停執行○○街000、000 號之拍賣，過戶完林○○代墊之款項從甲方款項中扣除（○○街 000號完稅前需取回720萬元之本票及相關文件還丙方）。 E 甲方及丙方所稱投資甲方之566 萬元正，甲、丙雙方同意於川瑩名邸B6、B7、B8、B9之第三戶完成貸款設定，交屋前完成對帳及結算。 F 上述之協議丙方同意今協議簽訂之同時，開始完全配合甲方之過戶事宜。 G 丙方名下土地及建物所產生之稅金由甲方概括承受。 H 今協議完成，甲、乙、丙參方之訴訟各自負責辦理撤銷。 I 上述所有貸款設定、過戶事宜、文件保管，參方同意由宋○○代書執行。 J 乙、丙雙方經今協調，同意將川瑩名邸Al、Bl、A12及B區後方空地等過戶 予甲方。
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