臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上易字第162號
上 訴 人 朱文淵
朱陳鳳珠
共 同
訴訟代理人 林淑娟律師
被上訴人 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 鍾明伶
吳兆偉
林純如
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國111
年1月14日臺灣臺中地方法院110年度訴字第2277號第一審判決提
起上訴，本院於111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人朱文淵、朱陳鳳珠各新臺幣25,023元、113,996元，及均自民國110年9月10日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用（均除確定部分外），由上訴人朱文淵負擔百分之15、朱陳鳳珠負擔百分之70，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴聲明 原請求被上訴人給付上訴人朱文淵、朱陳鳳珠各新臺幣（下 同）23萬3201元及105萬9454元本息（見本院卷第5頁），嗣 於民國111年7月12日更正上訴聲明為請求被上訴人應給付朱 文淵、朱陳鳳珠各16萬9472元、77萬2041元本息（見本院卷 第177-179頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說 明，毋庸被上訴人同意，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：伊等之子朱○○前以伊等為連帶保證人，並以朱 文淵名下土地為擔保，向被上訴人借貸200萬元，嗣朱○○未
如期繳款，被上訴人以臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院） 94年度促字第2782號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行 名義，分別於95年間、97年4月24日對上訴人聲請強制執行 未果。嗣於98年6月10日再對上訴人聲請強制執行（下稱98 年執行程序），經拍賣朱文淵供擔保之土地後，不足清償額 為144萬4345元；被上訴人又於105年5月4日聲請強制執行未 果（下稱105年執行程序），然105年執行程序已罹於5年時 效，被上訴人竟於110年3月5日聲請強制執行（下稱110年執 行程序），並受償285萬7897元(朱文淵分擔18%，朱陳鳳珠 分擔82%，以下請求金額均以此比例計算)，受償內容為：①9 8年10月17日至110年3月19日年利率6.53%之利息107萬8042 元、②98年10月17日至110年3月19日年利率1.3060%之違約金 21萬5608元（下稱系爭後段違約金）、③前未受償之93年10 月29日至98年10月16日之違約金11萬9902元（下稱系爭前段 違約金，②③合稱系爭違約金），④98年執行結果所餘未償本 金144萬4345元（以下請求金額均以此本金計算）。因上訴 人委任之李○○律師於110年4月1日對被上訴人提出時效抗辯 ，故①之98年10月17日至105年3月31日利息(朱文淵10萬9675 元、朱陳鳳珠49萬9630元，下稱系爭利息)，及③系爭前段違 約金（朱文淵2萬1582元、朱陳鳳珠9萬8320元），已罹於時 效。又年利率1.3060%之②③系爭違約金21萬5608元顯屬過高 ，請求酌減系爭違約金至0.02%即3,302元，故朱文淵溢付3 萬8215元、朱陳鳳珠溢付17萬4091元。此部分被上訴人於11 0年執行程序受償，屬不當得利，爰依民法第179條規定，請 求被上訴人給付朱文淵16萬9472元、朱陳鳳珠77萬2041元等 語（原起訴請求給付朱文淵51萬5579元、朱陳鳳珠234萬231 8元，原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起部分 上訴）。並上訴聲明：㈠ 原判決駁回上訴人後開第二、三項 之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付朱文淵16萬9472元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息。㈢被上訴人應給付朱陳鳳珠77萬2041元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。
貳、被上訴人則以：伊對上訴人之債權依110年執行程序足額受 償終結，上訴人於該執行程序中，未聲明異議或提起債務人 異議之訴，被上訴人受領上開款項，係以執行名義對上訴人 聲請強制執行後，因法院之強制執行而為給付，自屬有法律 上之原因。且上訴人主張系爭支付命令之債權已罹於時效， 惟未曾向被上訴人主張時效抗辯，況消滅時效之完成依民法 第144條第1項規定，僅生債務人得拒絕給付之抗辯權。又被
上訴人於98年執行程序中，仍有聲請執行93年10月29日至98 年10月16日之違約金，違約金未罹於15年時效。另本件違約 金係以週年利率百分之6.53之百分之10或百分之20計算，未 有違約金過高情形等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。
叄、不爭執事項及爭點（見本院卷第109-112、155-156、211頁 ）：
一、兩造不爭執事項：
㈠朱華良於92年6月25日向被上訴人借款200萬元（下稱系爭借 款），上訴人為系爭借款之連帶保證人，朱文淵並以其名下 改制前新竹縣○○鎮○○段000○000○000地號土地設定抵押權為 朱○○系爭借款之擔保。
㈡嗣朱○○未如期繳款，被上訴人對上訴人取得系爭支付命令之 執行名義（苗栗地院94年度促字第2782號），支付命令內容 為：上訴人應向被上訴人連帶給付200萬元，及自93年10月2 9日起至清償日止，按年息百分之6.53計算之利息，其逾期 在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者， 按上開利率百分之20計算之違約金。
㈢被上訴人於94年間持系爭支付命令對上訴人聲請強制執行， 執行無果，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）核發94年 度執字第9739號債權憑證（系爭債權憑證），95年及97年4 月24日陸續以同院95年度執字第10859號、97年度執字第930 1號執行仍無結果，註記於系爭債權憑證。後於98年6月10日 再向新竹地院聲請以98年度司執字第13208號強制執行（即9 8年執行程序），經拍賣朱文淵上開供擔保之土地後，得款1 62萬1760元，受償120萬4719元（93年10月29日至98年10月1 6日利息64萬9064元、本金55萬5655元），不足清償額為本 金144萬4345元（見所調98年執行卷內系爭債權憑證、繼續 執行紀錄表、分配表）。被上訴人又於105年4月8日以系爭 債權憑證向新竹地院聲請強制執行，經新竹地院105年4月11 日以105年度司執字第10444號裁定移送苗栗地院，分案為苗 栗地院105年度司執字第8271號強制執行（即105年執行程序 ），執行未果（見所調上開執行卷）。
㈣被上訴人再於110年3月5日向苗栗地院聲請對上訴人強制執行 ，經該院110年度司執字第4992號受理（即110年執行程序） ，經苗栗地院於110年4月19日准許被上訴人向第一銀行竹南 分行收取朱文淵帳戶之51萬5579元、台灣土地銀行頭份分行 收取朱陳鳳珠帳戶之123萬0463元、郵局後龍分局收取朱陳 鳳珠帳戶之111萬1855元，執行總金額共285萬7897元，被上 訴人對上訴人之債權因110年執行程序足額受償終結。上訴
人於該執行程序中，未聲明異議或提起債務人異議之訴（見 所調上開執行卷、卷內第40-41頁強制執行金額計算書）。 ㈤被上訴人於110年3月5日向苗栗地院聲請110年執行程序時， 聲請執行內容為：上訴人應連帶給付被上訴人144萬4345元 ，及自98年10月17日起至清償日止，按年息6.53%計算之利 息，自98年10月17日起至清償日止，按前開利率百分之20計 算之違約金，暨計算至98年10月16日未受償之違約金11萬9, 902元。
㈥110年執行程序，被上訴人受償之285萬7897元，其債權內容 為：①98年10月17日至110年3月19日年利率6.53%之利息107 萬8042元（即系爭利息）、②98年10月17日至110年3月19日 年利率1.3060%之違約金21萬5608元（即系爭後段違約金） 、③前未受償之其他利息11萬9902元（93年10月29日至98年1 0月16日之違約金，即系爭前段違約金）、④98年執行結果所 餘未償本金144萬4345元。
㈦上訴人最晚於110年8月4日提起本件訴訟時，於民事起訴狀為 時效抗辯之主張，該書狀於110年9月9日送達被上訴人（見 原審卷第13頁收狀日期章、第69頁送達證書）。 ㈧上訴人最早係以上開不爭執事項㈦書狀請求酌減違約金。二、本件爭點：
㈠系爭利息部分：
⒈上訴人主張於110年4月1日委任李○○律師向被上訴人為時效抗 辯，故98年10月17日至105年3月31日之系爭利息，於被上訴 人110年3月5日聲請110年執行程序時，已罹於時效，有無理 由？
⒉如前項爭點有理由，上訴人主張被上訴人於110年執行程序受 償系爭利息，屬不當得利，上訴人依民法第179條，請求被 上訴人應給付朱文淵10萬9675元、朱陳鳳珠49萬9630元，有 無理由？
㈡系爭前段違約金時效部分：
上訴人主張於110年4月1日委任李○○律師向被上訴人主張時 效抗辯，系爭前段違約金已罹於時效，故被上訴人於110年 執行程序受償，屬不當得利，上訴人依民法第179條請求被 上訴人給付朱文淵2萬1582元、朱陳鳳珠9萬8320元，有無理 由？
㈢系爭違約金酌減部分：
上訴人主張於110年8月4日本件起訴時，請求酌減系爭違約 金至3,302元，並依民法第179條，請求被上訴人給付朱文淵 、朱陳鳳珠酌減後溢付違約金各3萬8215元、17萬4091元， 有無理由？
肆、本院判斷：
一、系爭利息有部分罹於時效，上訴人依民法第179條規定，請 求被上訴人給付朱文淵2萬5023元、朱陳鳳珠11萬3996元， 有理由，餘無理由：
㈠按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一 年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因五年間不行使 而消滅，民法第126條定有明文。被上訴人本件債權於98年6 月10日聲請98年執行程序後，係至105年4月8日始再聲請105 年執行程序，期間逾5年，但110年執行程序仍受償98年10月 17日起算之系爭利息（見不爭執事項㈢㈥），上訴人依前揭規 定為時效抗辯，核非無據。惟消滅時效完成，僅債務人取得 拒絕給付之抗辯權，非請求權當然消滅，故債務人須對債權 人提出時效抗辯後，始生債權請求權消滅之結果。上訴人主 張於110年4月1日委任李○○律師向被上訴人為時效抗辯等語 ，業據證人李○○律師於本院具結證稱：伊110年3月中旬受上 訴人委任，於同年月23日或24日第1次打電話給被上訴人處 理本案的吳兆偉，告知本件可能有罹於時效問題，因為當時 還沒閱卷，只看法院函文，所以用語是「可能」，吳兆偉說 要請示內部主管再回復；伊在同年月30日閱卷後，（經確認 手機行事曆）於同年4月1日第2次打電話給吳兆偉，跟他說 執行卷宗關於利息及違約金之請求按照伊研究的法律見解， 認為已經罹於時效，希望兩造可以協調，不要到法院引起不 必要的訴訟，他說會回報主管，應該會同意退讓罹於時效部 分，但要等到主管批示後再與伊聯繫；這次伊有明確告知吳 兆偉本件利息及違約金之請求已罹於時效，伊是受上訴人委 任向被上訴人做時效抗辯；後來因為等不到聯繫，伊在同年 4月12日至16日間，打第3次電話給吳兆偉，他說已經有回報 主管，但還沒有得到同意；吳兆偉說這件事比較急迫，他會 內部討論或直接問主管，再跟伊聯繫等語（見本院卷第150- 154頁）屬實。而證人李○○確於110年執行程序中，提出朱文 淵110年3月26日出具之委任狀，並於同年月30日向執行法院 聲請閱卷之情，有110年執行卷宗所附民事委任狀及律師閱 卷聲請書足憑，參以證人李○○領有律師執照，須恪守律師法 則，並具結在卷，被上訴人之訴訟代理人吳兆偉亦稱有接到 李○○來電等語（見本院卷第46頁），益徵證人李○○上開證述 可信。又本院於審理之初即請被上訴人提出李○○與吳兆偉間 聯絡之電話錄音，被上訴人先稱時間太久，不確認是否還在 ，嗣表示沒有找到錄音資料，因為沒有留存那麼久的時間等 語，本院於最後準備程序時再確認結果，被上訴人仍稱本件 電話紀錄超過1年，沒有保存等語（見本院卷第97、109、15
4頁），嗣於準備程序終結後卻具狀提出110年4月12日之李○ ○與吳兆偉電話錄音及譯文，除延遲提出證物外，並與被上 訴人前揭電話錄音已不存在之說法，顯有矛盾，該電話錄音 之可信度及內容之真實信，容有可疑。況被上訴人僅提出11 0年4月12日之電話錄音，與證人李○○所述在此之前尚有2次 聯絡之情節不符，無從推翻證人李○○上開證詞，應認被上訴 人否認上訴人此部分主張，不能憑採。上訴人既委任李○○律 師向被上訴人本件承辦人員吳兆偉為時效抗辯，吳兆偉亦向 李○○律師表示有向主管報告，衡情上訴人主張於110年4月1 日委任李○○律師向被上訴人為時效抗辯，堪信為真。
㈡98年執行程序，經拍賣朱文淵供擔保之土地後，被上訴人受 償93年10月29日至98年10月16日之利息64萬9064元，嗣被上 訴人於105年4月8日以系爭債權憑證向新竹地院聲請強制執 行，經新竹地院裁定移送苗栗地院，苗栗地院為105年執行 程序後，因執行未果，於105年5月4日在系爭債權憑證註記 而終結執行程序，被上訴人再於110年3月5日聲請110年執行 程序等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢㈤），並經本院 調閱上開執行事件卷宗核閱無訛，且有105年執行卷內所附 繼續執行紀錄表可佐。足見98年執行程序後，98年10月17日 起之利息，自該日起即陸續發生並得請求，被上訴人遲至10 5年4月8日聲請105年執行程序時，105年4月8日回算逾5年之 98年10月17日至100年4月7日之利息請求權，確已罹於時效 而消滅。但上訴人另主張之100年4月8日至105年3月31日之 利息，則屬5年內所生利息債權，自未逾5年時效，上訴人就 此部分之系爭利息為時效抗辯，於法未合。
㈢次按請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定， 債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅因而 取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟如債務 人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權利因而 確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務，嗣後如因法院之 強制執行而為給付，因非基於債務人任意為之，依民法第18 0條第3款規定之反面解釋，債務人自得依不當得利之規定， 請求債權人返還（最高法院97年度台上字第1113號判決意旨 參照）。上訴人於110年執行程序中（自110年3月5日受理執 行聲請開始，至同年4月19日足額受償終結，見不爭執事項㈤ 、110年執行卷所附苗栗地院民事執行處收取命令及終結執 行撤銷命令通知），委任李○○律師於110年4月1日對被上訴 人為時效抗辯，98年10月17日至100年4月7日之利息請求權 ，因上訴人為時效抗辯而確定消滅，有如前述。此部分利息
上訴人既無給付義務，被上訴人雖基於執行法院之命令而取 得此部分利息給付，然此非出於上訴人任意所為之給付，揆 諸前揭說明，被上訴人予以受領，即屬無法律上之原因而受 有利益，致上訴人受有損害。又被上訴人此部分利息之請求 權，於上訴人對其為時效抗辯時即確定歸於消滅，不因上訴 人有無向執行法院聲明異議或提起債務人異議之訴而有不同 。是被上訴人以其係在強制執行程序中受領款項，且上訴人 未聲明異議或提起債務人異議之訴為由，辯稱其受領屬有法 律上之原因，非不當得利，尚不可採。
㈣98年10月17日至100年4月7日之利息，共計13萬9019元（計算 式：本金1,444,345元×538/365天×年息6.53%=139,019元， 元以下四捨五入，本金、利率見不爭執事項㈥），以不爭執 事項㈣所列110年執行程序被上訴人共受償285萬7897元，自 朱文淵受償51萬5579元，占比18%（計算式：515,579/2,857 ,897=0.18，算至小數點第2位並四捨五入，下同），自朱陳 鳳珠受償234萬2318元（123萬0463元+111萬1855元），占比 82%（計算式：2,342,318/2,857,897=0.82），計算結果， 被上訴人自朱文淵、朱陳鳳珠分別受有2萬5023元、11萬399 6元之不當得利（計算式：139,019×18%=25,023，139,019×8 2%=113,996，元以下均四捨五入）。是上訴人依民法第179 條，請求被上訴人應給付朱文淵2萬5023元、朱陳鳳珠11萬3 996元，為有理由。逾此部分之100年4月8日至105年3月31日 利息，則尚未逾時效，被上訴人受領此部分利息之執行款項 ，自非不當得利，上訴人請求被上訴人給付此部分利息之不 當得利，要無理由。
二、系爭前段違約金尚未罹於時效：
㈠按違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定 者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約 金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法 第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用。故 債務人為時效抗辯前已發生之違約金獨立存在，其請求權消 滅時效為15年（最高法院104年度台上字第79號、108年度台 上字第123號民事判決意旨、107年度第3次民事庭會議決議 參照）。
㈡上訴人主張於110年4月1日委任李○○律師向被上訴人主張時效 抗辯，固可採信，惟93年10月29日至98年10月16日之系爭前 段違約金，係逾期未清償超過6個月者，按上開利息利率百 分之20計算之違約金（見不爭執事項㈡），屬債務人給付遲 延時，債權人始得請求之給付，依前揭說明，其請求權消滅 時效為15年，上訴人主張系爭前段違約金已罹於民法第126
條所規定之5年時效，並不可採。又被上訴人於94年取得系 爭支付命令之執行名義，依序於94年、95年、97年、98年、 105年均聲請強制執行（見不爭執事項㈢㈣），依上開時效中 斷及重新起算之規定及說明，可知110年執行程序就系爭前 段違約金之債權請求權，並無逾15年而時效消滅情事，上訴 人以系爭前段違約金已罹於時效，被上訴人於110年執行程 序受償，屬不當得利，並依民法第179條請求被上訴人給付 朱文淵2萬1582元、朱陳鳳珠9萬8320元，均無理由。三、系爭違約金無從酌減：
㈠按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令 與確定判決有同一之效力，為104年7月1日修正公布前民事 訴訟法第521條第1項所明定。而支付命令於民事訴訟法督促 程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人 仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。 前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造 或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者， 仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之 聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編 依本施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴 訟法第500條之限制，104年7月1日修正公布之民事訴訟法施 行法第4條之4第2、3項、第4項前段定有明文。 ㈡朱○○於92年6月25日向被上訴人借款200萬元，上訴人為系爭 借款之連帶保證人，嗣朱○○未如期繳款，被上訴人於94年間 對上訴人取得系爭支付命令，並以系爭支付命令為執行名義 依序進行上開執行程序，而獲償系爭違約金等情，為兩造所 不爭執（見不爭執事項㈠至㈥）。足見被上訴人依執行程序受 領之系爭違約金給付，其執行名義為94年間確定之系爭支付 命令，屬104年7月1日民事訴訟法督促程序編修正施行前確 定之支付命令，依修正前民事訴訟法第521條第1項規定，與 確定判決有同一之效力，債務人僅得依民事訴訟法施行法第 4條之4第2、3項、第4項規定提起再審之訴為救濟。上訴人 自承未曾就系爭支付命令提起再審之訴（見本院卷第211頁 ），系爭支付命令既與確定判決有同一效力，而違約金過高 之抗辯屬系爭支付命令程序中得行使之攻擊防禦方法，自不 容上訴人於系爭支付命令發生確定判決同一效力 後再為主 張。況違約金訴訟在判決確定後，法院核減違約金之職權已 消滅，上訴人未於系爭支付命令程序中，以違約金過高而聲 明異議，亦未對系爭支付命令提起再審之訴，卻在執行法院 就系爭支付命令之執行名義為數次執行，至110年執行程序 被上訴人足額受償後，上訴人始於本件訴訟主張違約金過高
請求酌減（見不爭執事項㈧），要不可取。是上訴人於110年 8月4日本件起訴時，請求酌減系爭違約金至3,302元，並依 民法第179條，請求被上訴人給付朱文淵、朱陳鳳珠酌減後 溢付違約金各3萬8215元、17萬4091元，均無理由。四、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付 朱文淵、朱陳鳳珠各2萬5023元、11萬3996元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即110年9月10日（於同年月9日送達被上訴 人，見原審卷第69頁之送達證書）起，至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分 之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第2項所示。又因本件第二審之訴訟標的價額未逾150萬 元，係不得上訴第三審之判決，無為假執行宣告之必要，是 原審駁回此部分假執行之聲請，其理由雖有不同，惟結論並 無二致，仍予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不 合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回此部分之上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 廖穗蓁 法 官 黃綵君正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
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