臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第249號
上 訴 人 林明德
呂時華
共 同
訴訟代理人 謝志揚律師
共 同
複代理人 謝尚修律師
謝逸文律師
上 訴 人 林敬旻
林聖富
林宗賢
共 同
訴訟代理人 呂時華
追加被告 劉軒萍
林楷閎
林詰錡
上2人共同
法定代理人 林聖富
兼上2人共同
法定代理人 張淑娟
被上訴人
即追加原告 林賴爽
法定代理人 林明照
林綉玉
訴訟代理人 彭敬元律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國110年1月
21日臺灣臺中地方法院107年度訴字第643號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於民國111年8月3日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人呂時華應將門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋騰空返還被上訴人及全體公同共有人。
被上訴人在第一審其餘備位之訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人呂時華負擔百分之五十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一 確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民 事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第5款定 有明文。次按在第二審依第446條第1項適用第255條第1項第 2款規定變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權 之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保 障及訴訟經濟之要求（最高法院106年度第13次民事庭會議 決議意旨參照）。本件被上訴人於原審依民法第767條、828 條第2項準用第821條等規定，先位請求上訴人林明德、呂時 華、林宗賢、林敬旻、林聖富應將門牌號碼臺中市○○區○○路 000號房屋(下稱系爭房屋)返還被上訴人，備位請求上開上 訴人應將系爭房屋騰空遷出並返還予被上訴人及全體公同共 有人。嗣於本院審理中主張追加共同居住系爭房屋內之劉軒 萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡為被告，並就先位部分，追加 不當得利法律關係為請求權基礎，及請求相當於租金之不當 得利（見本院卷一第335頁，卷二第7、160、263、283、285 頁）。核其追加之訴所為主張，係基於上訴人及追加被告對 系爭房屋之合法占有與否所衍生之爭執，應認在社會生活上 有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範 圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，且無害於追加 被告或他造當事人程序權之保障，上訴人亦已表示無意見（ 見本院卷二第263頁），揆諸上開說明，均應予准許。二、追加被告劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡經合法通知未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人於91年出資興建系爭房屋，並取得 使用執照，稅籍資料登記被上訴人名義，但未辦理保存登記 。103年3、4月間，被上訴人已無法為意思表示，上訴人明 知訴外人林○○於94年間，因車禍導致腦傷，致生精神上障礙 ，亦無法為意思表示及受意思表示，竟於103年3月28日將系 爭房屋稅籍納稅義務人變更為林○○，而由上訴人占有系爭房 屋，爰依民法第767條規定，求為命上訴人返還系爭房屋予 被上訴人之判決；若認為系爭房屋為被上訴人之夫林申亭所 出資興建，則於102年9月12日林申亭死亡後，系爭房屋即屬
於林申亭全體繼承人(被上訴人、林明照、林明德、林綉連 、林○○、林綉玉、林綉卿)公同共有，林申亭之全體繼承人 並未協議系爭房屋由上訴人使用，則備位依民法第828條第2 項準用民法第821條規定，求為命上訴人應將系爭房屋騰空 遷出並返還予被上訴人及全體公同共有人之判決（原審判決 上訴人應將系爭房屋返還予被上訴人。上訴人聲明不服，提 起上訴）。被上訴人於本院另以追加被告亦占用系爭房屋， 並就先位部分，追加不當得利為請求權基礎，及請求相當於 租金之不當得利，而先位請求⑴上訴人及追加被告應將系爭 房屋騰空返還被上訴人；⑵上訴人及追加被告應給付被上訴 人新臺幣(下同）90萬元，及自民事辯論意旨續㈠狀繕本送達 翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自上開 書狀繕本送達翌日起至返還前項房屋止，按月給付被上訴人 1萬5000元；⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位請求 ⑴上訴人及追加被告應將系爭房屋騰空返還被上訴人及全體 公同共有人；⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。並答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋為林申亭於92年間以林○○之臺中市○○區○○段00000地號土地（下稱000-0地號土地）租金收入所興建的，林申亭在世時早已跟子女說明系爭房屋是要分給林○○，被上訴人遵照林申亭生前囑咐將系爭房屋贈與林○○，過程並無悖於常情，林○○自始即為系爭所有權人。被上訴人並未提出系爭房屋之出資證明，或足以出資興建系爭房屋之財力證明，無從逕以建築執照等申請人為被上訴人，即認定被上訴人為實際出資者並原始取得系爭房屋所有權，或發生舉證責任移轉予上訴人負擔之結果。倘認定被上訴人因實際出資而原始取得系爭房屋所有權，103年3月、4月時，林○○仍有相當的識別能力，被上訴人失智症的初期症狀亦非全然沒有識別能力，則被上訴人於103年3月28日以「贈與」方式將系爭房屋「事實上處分權」移轉予林○○所有，被上訴人就系爭房屋實際上已無任何權利可資主張，林○○嗣後將系爭房屋出租予上訴人呂時華，呂時華占有系爭房屋即有合法權源。至於上訴人林敬旻、林聖富、林宗賢及追加被告劉軒萍、林楷閎、林詰錡、張淑娟等人係基於與呂時華間的親屬關係而居住系爭房屋，均為家屬，而上訴人林明德並沒有住在系爭房屋內等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴、假執行之聲請及追加之訴均駁回。三、追加被告劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡經合法通知，並 未於歷次準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
四、查系爭房屋未辦理保存登記，由被上訴人取得使用執照，稅 籍資料以被上訴人名義登記；嗣於103年3月28日，被上訴人 將系爭房屋贈與林○○，變更納稅義務人為林○○；林○○、被上 訴人分別於104年8月31日、106年1月10日受有監護宣告等節 ，有卷附臺中縣政府工務局使用執照、臺中市政府地方稅務 局大屯分局107年1月17日中市稅屯分字第1073103236號函檢 送系爭房屋稅籍證明書、稅籍紀錄表及契稅申報書（含契約 書）、系爭房屋所有權贈與移轉契約書、契稅繳款書、臺灣 臺中地方法院104年度監宣字第303號、105年度監宣字第578 號、106年度監宣字第19號等可憑（見原審卷第3、15-19、6 4-66、88頁）， 且為兩造所不爭執，堪信為真正。五、被上訴人主張系爭房屋為其所有，上訴人及追加被告無權占 有系爭房屋，先位依民法第767條及第179條規定，請求上訴 人及追加被告騰空返還系爭房屋，及給付相當於租金之不當 得利予被上訴人，備位依民法第828條第2項準用民法第821 條規定，請求上訴人及追加被告騰空返還系爭房屋予被上訴 人及及全體公同共有人等語，為上訴人以前開情詞所否認。 茲就本件爭點及本院判斷分敘如下：
(一)按主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律
別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法 第277條定有明文。次按未辦理建物第一次所有權登記以前 ，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人；受讓未辦理所有 權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉 登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占 有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能（最高法院 96年度台上字第2772號、106年度台上字第187號民事裁判意 旨參照）。系爭房屋未辦理第一次所有權登記，係屬未保存 登記建物，為兩造不爭執，則該建物即應屬出資興建之原始 建築人所有。
(二)被上訴人雖以上訴人於原審107年3月26日言詞辯論時稱「由 上開資料可知，原告已於103年3月28日將系爭房屋贈與給林 ○○，原告既非所有權人，無從主張民法第767條。」，及答 辯㈠狀中抗辯：「…原告林賴爽於103年4月18日，已按贈與方 式將系爭房屋所有權移轉予第三人林○○…」等語，而主張上 訴人已自認於103年4月18日前被上訴人為系爭房屋所有權人 之事實，不同意上訴人嗣後否認或撤銷自認云云。惟細繹上 訴人於原審之上開陳述，顯然係就被上訴人所舉民法第767 條之請求權基礎提出抗辯，難認其已肯認被上訴人為出資興 建系爭房屋之人。況查，上訴人於原審107年4月25日言詞辯 論時，經法官曉諭詢問後，抗辯稱「本件真實出資者應為林 申亭」、「（系爭房屋由何人原始取得所有權？）應該是林 申亭」等語（見原審卷第82頁面及第83頁），被上訴人遂提 出民事準備二狀追加備位請求上訴人應將系爭房屋騰空遷出 返還予被上訴人及公同共有人全體之主張（原審卷第163-16 6頁），兩造並同意以原審107年6月6日言詞辯論簡化之爭點 為辯論範圍，首先爭點即為系爭房屋是否由被上訴人實際出 資興建而原始取得所有權？（見原審卷第170頁）且系爭房 屋係屬未保存登記建物，此涉及真實出資者之權利得喪之事 實，應非上訴人得自認範疇，故本件自應審究何人為系爭房 屋之事實上處分權人。
(三)關於系爭房屋是否由被上訴人出資興建一節，被上訴人提出 系爭房屋使用執照為證（見原審卷第3頁），其上固記載「 起造人姓名：林賴爽」，且據前揭臺中市政府地方稅務局大 屯分局函檢送資料(見原審卷第15-19頁)，系爭房屋於92年7 月20日完成後，即以被上訴人為納稅義務人，迄103年3月28 日，因被上訴人將系爭房屋「贈與」林○○，改以林○○為納稅 義務人。惟主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請 核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房 屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之
起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。而房屋稅 納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦 非即為房屋所有權之證明。稅捐機關就房屋所為稅籍資料納 稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關 （此參最高法院96年度台上字第2851號、最高法院108年度 台上字第2161號民事判決要旨）。則被上訴人未能提出其出 資或有相當資力之相關證明，以前開使用執照、稅籍資料尚 不足執為有利於被上訴人主張之認定。再者，被上訴人法定 代理人林綉玉、林明照於原審時稱「○○路000號（應是指系 爭房屋，誤載門號）是我爸爸蓋給我媽媽的，我媽媽不同意 過戶給林○○居住」等語（見原審卷第60頁），顯已自承系爭 房屋為林申亭所出資興建，衡以上訴人於原審亦抗辯稱真實 出資者為林申亭、系爭房屋由應由林申亭原始取得所有權等 語（見原審卷第82頁面及第83頁），而被上訴人迄未提出其 已自林申亭獲贈系爭房屋之事證，準此，應足認系爭房屋為 林申亭出資所興建，並非被上訴人。又查林申亭於102年9月 12日過世，繼承人為被上訴人、林明照、林明德、林綉連、 林○○、林綉玉、林綉卿等人，有戶籍謄本、繼承系統表、遺 產稅申報書等資料可憑（見本院卷一第84-175頁），故依民 法第1147條、第1151條規定，系爭房屋應為被上訴人與林申 亭其他繼承人林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林 綉卿等人公同共有，其等為系爭房屋之事實上處分權人。(四)上訴人再抗辯稱系爭房屋係林申亭以其代林○○出租000-0地 號土地租金收入而興建，並借被上訴人名義為起造人，林申 亭早已跟子女說明系爭房屋是要分給林○○，被上訴人係遵照 林申亭生前囑咐將系爭房屋贈與林○○，林○○自始即為系爭房 屋所有權人云云，惟系爭房屋係於92年7月20日竣工，林○○ 於102年8月23日始自林申亭移轉登記取得000-0地號土地應 有部分66227分之33100之權利，此有被上訴人提出之000-0 地號土地登記申請書影本為佐（見本院卷一第337-353頁） ，林申亭顯無可能早於102年8月23日前即得以代林○○出租00 0之0地號土地租金支付系爭房屋建造費用。況上訴人對於所 謂租金收入、林申亭囑託將系爭房屋分歸於林○○等節，亦未 提出任何證據以證明之。是上訴人此部分所辯，要屬無據， 並不可採。
(五)再按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意。共有物之處分各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第828 條第2項、第3項第821條分別定有明文。又按不動產物權，
依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生 效力，民法第758條第1項定有明文。未辦理保存登記房屋之 買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定 ，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1 項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103 年度台上字第2241號民事判決可參）。而民法第179條前段 規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸 屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬 對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又未為所 有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之 人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占 有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時 ，該事實上處分權人自得依民法第179條規定，請求返還其 占有（最高法院106年度台上字第187號民事判決要旨可參） 。上訴人雖抗辯被上訴人於103年3月28日以「贈與」方式將 系爭房屋「事實上處分權」移轉予林○○所有，林○○將系爭房 屋出租予上訴人呂時華，上訴人呂時華占有系爭房屋即有合 法權源云云，然：
1、系爭房屋為林申亭出資所興建，則系爭房屋之占有利益，自 應歸屬於林申亭之前揭全體繼承人即被上訴人與林明照、林 明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿公同共有，系爭房屋 之處分行為或權利行使，亦應經其等公同共有人全體之同意 。惟上訴人並未提出被上訴人已經林申亭其他繼承人之同意 之事證，且查被上訴人於105年行失智症評估已達中度失智 症之程度，據疾病病程及臨床表現推估，被上訴人之認知功 能障礙在評估前應已持續一段時間，加以其配偶林申亭於10 2年過世後被上訴人情緒受影響等因素亦無法排除，因此評 估推斷，被上訴人於103年3、4月間之意思表示及受意思表 示應顯有不足；另評估林○○個案於本案發生之房屋遷讓時間 （103年）前後應有脫離現實、乏邏輯之精神病症狀，判斷 其接受意思表示之能力應有缺損等情，有臺中榮民總醫院11 1年3月23日中榮醫企字第1114201089號函檢送之被上訴人及 林○○精神部鑑定書（見本院卷二第107-123頁），足認被上 訴人於103年3月28日將系爭房屋「贈與」林○○時，被上訴人 係處於意思表示及受意思表示顯有不足之失智狀態，林○○亦 難為受贈之意思表示，該「贈與」契約應屬無效。是系爭房 屋仍屬被上訴人與林申亭之其他繼承人林明照、林明德、林 綉連、林○○、林綉玉、林綉卿公同共有，上訴人呂時華無從 自林○○處取得占有系爭房屋之合法權源，上訴人呂時華占有
系爭房屋並無合法權源。又上訴人呂時華占有系爭房屋，致 被上訴人與林申亭其他繼承人受有無法使用、收益等支配權 能之損害，且無法律上原因。則被上訴人自得依民法第179 條、第828條第2項準用民法第821條規定，為共有人全體之 利益請求上訴人呂時華騰空返還系爭房屋予被上訴人及及全 體公同共有人。
2、按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指 示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有，此觀民法第 942條即明。民法第942條所規定之占有輔助人，於受他人指 示而為他人管領物時，應僅該他人為占有人，其本身對於該 物並非占有人。又占有輔助人，重在其對物之管領係受他人 之指示；至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之，所謂 內部關係，即民法第942條所指之受僱人、學徒、家屬或其 他類似之關係。被上訴人雖主張上訴人林明德、林宗賢、林 敬旻、林聖富及追加被告劉軒萍、張淑娟、林楷閎、林詰錡 均占用系爭房屋，然上訴人呂時華於本院審理時陳明：伊是 與林○○簽立租賃契約，本於承租人的地位住在系爭房屋，林 明德並沒有住在系爭房屋內，伊與林明德之子為林宗賢、林 聖富、林敬旻，林敬旻出養給林○○，仍是以伊家屬地位住在 系爭房屋內，林宗賢的配偶為劉軒萍，林聖富的配偶為張淑 娟，渠二人子女為林楷閎、林詰錡，亦均是以伊家屬地位住 在系爭房屋等語（見本院卷二第7、345頁），衡諸卷附系爭 房屋租賃契約及公證書（見本院卷一第319-322頁），其上 承租人確僅有上訴人呂時華一人，而上訴人林聖富、林宗賢 及追加被告劉軒萍、林楷閎、林詰錡、張淑娟等人與呂時華 間亦有親屬關係等情，堪認上訴人呂時華與上訴人林聖富、 林宗賢及追加被告劉軒萍、林楷閎、林詰錡、張淑娟等人應 係民法第942條所規定之家長家屬關係，均係因受呂時華指 示始得使用系爭房屋，揆諸前開說明，自應認僅係占有人呂 時華之占有輔助人，其等本身並非占有人。又被上訴人未提 出上訴人林明德亦有占用系爭房屋之事實。故被上訴人主張 上訴人呂時華以外之上訴人及追加被告亦同為占用系爭房屋 之占有人而請求遷讓系爭房屋云云，尚非可採。(六)系爭房屋既查為林申亭所出資興建，其繼承人即被上訴人與 林明照、林明德、林綉連、林○○、林綉玉、林綉卿等人為系 爭房屋之事實上處分權人，而系爭房屋為上訴人呂時華無權 占有中。從而，被上訴人先位依民法第767條、第179條規定 ，請求上訴人及追加被告騰空返還系爭房屋，及給付相當於 租金之不當得利予被上訴人一人，應屬無據；備位依民法第 828條第2項準用民法第821條規定，請求上訴人呂時華騰空
返還系爭房屋予被上訴人及及全體公同共有人，應屬可採， 逾此範圍，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人先位請求（含第一、二審）⑴上訴人、 追加被告騰空返還系爭房屋予被上訴人，⑵上訴人、追加被 告應給付被上訴人90萬元，及自民事辯論意旨續㈠狀繕本送 達翌日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自上 開書狀繕本送達翌日起至返還前項房屋止，按月給付被上訴 人1萬5000元及給付相當於租金之不當得利予被上訴人，均 為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許其中⑴請求上訴 人騰空返還系爭房屋予被上訴人部分，為被上訴人勝訴之判 決，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。被上訴人備位依民法第828條第2項準用民法第 821條規定，請求上訴人呂時華騰空返還系爭房屋予被上訴 人及及全體公同共有人，為有理由，逾此範圍之備位請求， 即屬無據，應予駁回，爰諭知如主文第三項、第四項所示。 至被上訴人追加之請求部分（即先位之訴⑴請求追加被告應 騰空將系爭房屋返還予被上訴人及⑵部分及備位之訴請求追 加被告應騰空將系爭房屋返還予被上訴人及全體公同共有人 部分），均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上 訴人追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟
法 官 王怡菁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日