臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度金上訴字第1576號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 李維勳
選任辯護人 張百勛律師（法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院110
年度訴字第402號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署109年度少連偵字第172號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（前於民國108年間，因妨害性自主案件，經臺灣臺南 地方法院以000年度○○字第00號判決有期徒刑6月確定，於10 8年9月27日執行完畢）於109年8月間某日起，加入暱稱「峰 哥」、「招財貓」所屬具有持續性、牟利性及結構性之3人 以上詐欺集團犯罪組織，擔任車手頭角色（涉嫌組織犯罪防 制條例第3條第1項後段參與詐欺犯罪組織部分，業經臺灣臺 北地方檢察署檢察官以110年度少連偵字第11號、第60號起 訴）；李弘翔(業經原審判決有期徒刑1年3月確定)則經甲○○ 介紹，加入上開詐欺集團犯罪組織，擔任載送車手頭及車手 之司機；少年○○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，業經檢 察官另案移送臺灣彰化地方法院少年法庭審理）則由李弘翔 介紹加入上開詐欺犯罪組織，擔任提款車手之角色。嗣甲○○ 與李弘翔、○○○及本案詐欺集團成員間，共同意圖為自己不 法之所有，基於3人以上冒用公務員名義行詐欺取財之犯意 聯絡，先由詐欺集團某成員於109年9月1日11時許，撥打電 話予林恭永，佯稱為中華電信服務人員，並稱林恭永電話費 有欠繳新台幣（下同）1萬8000多元要幫其轉接165專線處理 ，再稱其個人資料遭盜用，須將帳戶內存款領出避免遭凍結 ，後由詐欺集團成員冒充主任檢察官公務員之身份向林恭永 佯稱：要將帳戶領出來之款項及提款卡交付保管，以確保不 會逃亡云云。致林恭永陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示提 領帳戶內之存款，並將提領之現金13萬2000元及提款卡3張 （分別為郵局提款卡00000000000000；彰化銀行提款卡0000 0000000000；台新銀行提款卡00000000000000），以包裹封 存後，置於其彰化縣○○鄉○○路00號住處外信箱內。而甲○○、
李弘翔及○○○則依本案詐欺集團成員指示，於同日上午由李 弘翔駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載甲○○及○○○從 臺南市北上彰化縣待命，並於接獲詐欺集團成員指示後，於 同日14時9分許駕駛上述車輛至林恭永住處，由○○○下車（甲 ○○、李弘翔則於○○○下車後駕車離開現場）拿取林恭永住處 信箱內之上述包裹後離開，再自行搭車返回臺南，將包裹交 予甲○○。甲○○並當場給予李弘翔、○○○各2000元之報酬。案 因林恭永發覺受騙報警，經警調閱監視器始循線查悉上情。二、案經林恭永訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)本案所引用被告甲○○(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查， 檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，經審酌前開證據 作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可 信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。(二)除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯 護人均未表示無證據能力，應認均具有證據能力。二、本案犯罪事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱（見原審 卷第370、379頁，本院卷第90、117頁），核與證人即同案 被告李弘翔、同案少年○○○及告訴人林恭永等人供證陳述情 節大致相符，並有告訴人所有之金融帳戶（台新銀行、彰化 銀行、郵局）存摺封面影本、警方受理案件紀錄表、報案三 聯單、現場監視器畫面照片、車號0000-00於109年9月1日之 車行紀錄、被告手機於109年9月1日之基地台位置查詢資料 在卷可佐，足認被告上述認罪之任意性自白與事實相符，足 可信採。從而，本案認定被告所為上述犯罪之事證明確，應 依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及洗錢防制法第14條 第1項之洗錢罪。又公訴人之起訴意旨雖漏未論及被告上述 洗錢犯行，惟該部分與被告上述加重詐欺取財犯行有想像競 合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經原審及本院
於審理程序時告知被告此項罪名(見原審卷第369頁，本院卷 第111頁)，自應併予審理。
(二)被告與原審同案被告李弘翔、少年○○○及「峰哥」、「招財 貓」、其他真實姓名年籍不詳之成年詐欺集團成員間，均具 有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告所犯 上述2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從 一重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。(三)被告於上述行為時係已滿20歲之成年人，而○○○於上述行為 時係14歲以上未滿18歲之少年（有其2人年籍資料在可佐） ，公訴人之起訴意旨雖主張被告應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟被告於原審供稱 少年○○○會騎機車出門，且對其表示已滿18歲，其不知○○○未 滿18歲等語（見原審卷第372頁），又查無其他事證可認被 告對於○○○之少年年齡確屬知情，且經公訴檢察官於原審當 庭表示不再主張此加重事由（見原審卷第373頁），從而， 被告自難再依上述規定加重其刑。
(四)公訴人起訴意旨雖主張被告於108年間，因妨害性自主案件 ，經臺灣臺南地方法院以000年度○○字第00號判決有期徒刑6 月確定，並於108年9月27日易科罰金執行完畢，故其本案犯 行符合累犯，並請求依刑法第47條第1項酌情加重其刑等語 。惟公訴人於原審及本院均未就被告有依累犯加重其刑之必 要性為主張及具體說明(見原審卷第381、382頁，本院卷第1 18、119頁)，則本院參酌最高法院110年度台上字第5660號 判決意旨，尚無從僅以卷內之被告前案紀錄表為證，遽認被 告有累犯加重其刑之必要。
(五)按犯洗錢罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制 法第16條第2項定有明文。被告於原審及本院均自白本案犯 行，依上述規定，就被告所犯之洗錢罪原應減輕其刑，然此 部分洗錢罪係屬被告所為上述想像競合犯中之輕罪，故於量 刑時予以一併衡酌該部分減輕其刑事由。
四、原審審理後，認被告上述犯行事證明確，適用刑法第339條 之4第1項第1款、第2款、洗錢防制法第14條第1項等規定， 審酌被告前有妨害性自主前科（有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可佐）之素行非佳，被告正值青年，且具有謀生能 力，不思以正當方法賺取財物，竟為獲取不法報酬而加入詐 欺集團，擔任車手頭，負責指示司機、車手犯案，無視政府 一再宣示掃蕩詐欺集團決心，造成告訴人之財產損失，同時 使不法份子得以隱匿真實身分及犯罪所得去向，減少遭查獲 之風險，助長犯罪，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎 甚鉅，考量告訴人所受之損害程度、告訴人對本案之意見及
被告於警、偵程序否認犯行，直至原審審理始坦認犯行之犯 後態度，被告自陳國中畢業，未婚、無子，入監前擔任送貨 員，月收入23,000元，無人須其扶養等一切情狀，量處有期 徒刑1年7月。並說明依被告於原審供稱：其報酬還沒有拿到 就被抓，本來是約定每個月3萬元，及每次領取金額抽成2% ，本案沒有拿到報酬等語（見原審卷第380頁），且卷內亦 無證據證明被告有何犯罪所得，爰不宣告沒收。又被告於本 案犯罪所取得之告訴人所有提款卡3張，固為被告之犯罪所 得，然被告供稱已丟棄等語（見原審卷第380頁），且金融 卡之價值低微又具有相當之專屬性，其名義人得隨時辦理掛 失、補發，沒收與否不具有刑法上之重要性，依刑法第38條 之2第2項規定，均不予宣告沒收。至於被告雖犯洗錢防制法 第14條第1項之洗錢罪，然被告所取得之贓款，已依指示上 繳予其他詐欺集團上游成員，依卷存證據資料所示，無證據 證明被告對於洗錢標的，現有支配占有或實際管領，依法自 無從對被告宣告沒收該等洗錢標的。經核原審上述認事用法 ，均無違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨略以：最高法院刑事大法庭110年度台上大 字第5660號裁定之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張 累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情 ，與本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重、且 有敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特別 惡性因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證明 方法之情形不同，而依有證據能力之證據認定事實，為事實 審法院之職權，檢察官本案已依據刑案資料查註紀錄表說明 被告本案構成累犯、且應加重其刑之前科事實依據，並非僅 有空泛檢附「前案紀錄」而均未據以說明，原審判決未依累 犯規定加重法定刑，容非妥適等語。
六、經查：
(一)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未 主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成 累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要 ，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑， 即無違法可言。又基於累犯資料本可在刑法第57條第5款「 犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告構成累 犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之審酌事項而予評價 ，此際，依重複評價禁止之精神，自無檢察官事後以該業經
列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原 判決違法或不當（最高法院110年台上字第5660號判決理由 欄甲、貳、二、(三)(四)意旨參照）。
(二)本案檢察官於起訴書敘明「依卷附之刑案資料查註記錄表， 被告於前案執行完畢5年內再犯本案，為累犯，請酌依刑法 第47條第1項規定加重其刑」等語，嗣於原審審理期日提示 被告全國前案紀錄表，檢察官及被告均表示無意見（見原審 卷第381頁），固認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業 已主張並具體指出證明方法；然檢察官就後階段被告依累犯 規定「加重其刑」之事項，於起訴書及原審審理時，均未為 主張並具體指出證明方法供原審法院調查、辯論(見原審卷 第382頁)，則原判決未予調查及未依累犯加重其刑，依上開 說明，難謂有何應調查而不予調查之違法。況且，原判決於 科刑事項中業已載明審酌被告前有妨害性自主前科紀錄之素 行，基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量 等語(見原判決理由欄二、(九))，而將被告構成累犯之前科 、素行列為量刑之審酌事由而予充分評價，基於重複評價禁 止之精神，檢察官上訴主張被告應論累犯並加重其刑，指摘 原判決不當，並無理由，檢察官上訴，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊閔傑提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條第1項
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。