臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度金上訴字第1460號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳思汗
選任辯護人 林少羿律師（法扶律師）
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院110
年度訴字第116號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5888號、110年度偵字第61
號、第244號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本案檢察官僅針對原審之量刑提起上訴（ 見本院卷第116頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為 基礎（如附件所示），僅就原審量刑部分進行審理，合先敘 明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告陳思汗前因傷害案件，經臺灣臺 中地方法院104年度簡字第62號判決判處有期徒刑6月，嗣經 同院104年度簡上字第174號駁回上訴確定，於民國105年8月 21日執行完畢，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，且對於刑罰之反應力明顯薄弱， 衡量本案犯罪情節及侵害之法益，縱予加重最低本刑，亦無 罪刑不相當之情事，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑 ，原審判決未依法認定累犯並加重其刑，即有違誤等語。三、經查：被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院104年度簡 字第62號判決判處有期徒刑6月，嗣經同院104年度簡上字第 174號判決駁回上訴確定，於105年8月21日縮刑期滿執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執 行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固可認定 。惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察 官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告 構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之
必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其 刑，即無違法可言。又基於累犯資料本可在刑法第57條第5 款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告構 成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款之審酌事項而予 評價，此際，依重複評價禁止之精神，自無檢察官事後以該 業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指 摘原判決違法或不當（最高法院110年台上大字第5660號裁 定參照）。查本案檢察官於起訴書雖記載被告有上述科刑及 執行完畢等情事，然並未指出證明之方法，嗣於原審審理時 ，經審判長提示臺灣高等法院被告前案紀錄表為調查時，檢 察官亦僅稱「沒有意見」，並未具體指明前案紀錄表中之何 筆資料構成被告累犯之事實；科刑辯論時，則稱「請依法量 處適當之刑」，亦未具體主張就被告有應加重其刑之事實， 更遑論指出證明方法供原審法院調查、辯論，可認檢察官就 被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未善盡實質之舉 證責任，則原判決未予調查並論以累犯，依上開說明，難謂 有何應調查而不予調查之違法。再者，原判決於「論罪科刑 之理由」欄已敘明將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款 犯罪行為人之品行之審酌事項，論述雖稍嫌簡略，但既已將 被告構成累犯之前科、素行列為量刑之審酌事由而予充分評 價，基於無害違誤，原判決仍屬可以維持。從而，檢察官事 後以本案被告應論累犯並加重其刑為由，指摘原判決不當， 並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官林孟賢提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日